Escisión por segregación y oposición de acreedores

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La RDGRN de 15 de octubre de 2014, analiza por primera vez la aplicación del artículo 44.2 de la Ley 3/2009, tras la reforma operada por la Ley 1/2012, en relación con el alcance y efectos de la oposición de acreedores a la operación de escisión por segregación (un comentario a la Resolución del profesor Alfaro podéis encontrarlo aquí).

La propia RDGRN en su fundamento de Derecho primero describe sintéticamente el objeto de la controversia en los siguientes términos:

«Se debate en este expediente cuál debe ser el sentido y alcance de la oposición de un acreedor en una operación de reforma estructural en la que dos sociedades de responsabilidad limitada segregan determinadas unidades económicas de sus respectivos patrimonios para transmitirlas a otra sociedad de responsabilidad limitada que, como beneficiaria, aumenta su capital. Los representantes de las sociedades implicadas afirman que los créditos están suficientemente garantizados; el acreedor afirma lo contrario a requerimiento de las deudoras. El registrador Mercantil entiende que no procede la inscripción hasta que se garantice o afiance suficientemente el crédito de la actora por impedirlo el número 3 del artículo 44 de la Ley 3/2009 y porque la nota marginal del número 4 del mismo precepto se refiere al supuesto de operación ya inscrita. Los recurrentes y el notario autorizante sostienen lo contrario.»

En definitiva, se debate sobre el alcance del artículo 44.2 de Ley 3/2009 en su nueva redacción, y la eficacia de la oposición de acreedores en relación con la inscripción de la escisión por segregación en el Registro Mercantil. En relación con esta cuestión, y de forma acertada a nuestro parecer -dado que se permite la inscripción de la operación en el RM sin perjuicio de la decisión judicial en su caso sobre la oposición del acreedor- la DGRN destaca lo siguiente:

«Es cierto que la dicción del precepto no es muy afortunada pues la mera adición por la Ley 1/2012 de un nuevo apartado cuarto a la redacción anterior priva al precepto de la claridad que hubiese sido deseable. La misma dicción del párrafo añadido no es especialmente feliz pues se refiere al supuesto de ejercicio del derecho de oposición por acreedor «legítimo», cuando es precisamente la legitimidad de la reclamación del acreedor la que estará en discusión bien porque la o las sociedades involucradas no reconozcan el carácter anterior del crédito, su carácter no vencido, la insuficiencia de la garantía existente o cualquier otra circunstancia que implique la existencia del derecho de oposición (el ejercicio tempestivo dentro del plazo legal de un mes por ejemplo). Aun así, la lectura ponderada de la norma permite confirmar la doctrina expuesta más arriba al resultar indubitado que el derecho de oposición del acreedor puede existir o no al depender su nacimiento de la concurrencia de circunstancias cuya apreciación no puede quedar al arbitrio de una de las partes.

La nueva regulación ofrece así una solución equilibrada pues de no existir conflicto entre las partes es evidente que hasta que no exista el oportuno acuerdo no podrá consumarse la operación. Ciertamente el precepto habla de garantía a satisfacción del acreedor pero es igualmente claro que la satisfacción ha de recaer también en la persona del deudor que ha de prestarla. Aun a falta de acuerdo las sociedades involucradas pueden imponer la fusión si presentan fianza solidaria por entidad de crédito en los términos previstos en la norma.

A falta de acuerdo o de prestación de fianza por entidad de crédito, el conflicto generado entre los acreedores y las sociedades involucradas en la fusión o escisión tendrá su adecuada respuesta en el ámbito que le es propio, el judicial, sin perjuicio de la plena eficacia de la fusión alcanzada mediante su inscripción en el Registro Mercantil (artículo 46.1 de la Ley 3/2009). Queda así debidamente cumplimentado el mandato de la Directiva 2009/109/CE de que los acuerdos de fusión se hagan «sin perjuicio de los sistemas de protección de los intereses de los acreedores de las sociedades implicadas» (Considerando 7), sistemas que en el ámbito del moderno Derecho de Sociedades no pueden implicar siempre y en cualquier caso la exigencia de un previo y vinculante consentimiento expreso (contrástese artículos 331 y 332 con el artículo 333 de la Ley de Sociedades de Capital para sociedades limitadas y artículos 334 y 335 para sociedades anónimas).

No puede ser impedimento a las afirmaciones anteriores la dicción del artículo 227 del Reglamento del Registro Mercantil pues como ha afirmado recientemente esta Dirección General (Resolución de 9 de mayo de 2014), la interpretación de dicho artículo, por ser adjetivo, debe acomodarse a la dicción actual de la Ley 3/2009 por lo que resultando ahora que el derecho de oposición no satisfecho no es impedimento a la inscripción, esta debe llevarse a cabo sin perjuicio de que el registrador practique la nota marginal a que se refiere el párrafo cuarto del artículo 44 si así lo solicita el acreedor. Como afirmara la Resolución citada: «…el procedimiento de fusión y la inscripción en el Registro Mercantil no se detienen por el hecho de que los acreedores hayan ejercitado su derecho y sin perjuicio de las acciones que les reconoce el propio artículo 44.4 de la Ley 3/2009.»

 

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  1. Profesor Velasco 9 nov 2014 | reply

    Muchas gracias por el excelente blog. Se lo recomiendo a mis alumnos de Grado y Postgrado y están encantados con el contenido. Les mantiene puntualmente informados de las novedades mercantiles. Profesor Velasco

    • Luis Cazorla 10 nov 2014 | reply

      Querido Guillermo, muchas gracias por tus palabras (que son de amigo, única explicación posible ;).

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