Operación acordeón en una SL y principios configuradores del tipo social

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La Resolución de la DGRN de 20 de noviembre de 2013, es un magnífico ejemplo práctico de operación acordeón (artículos 343 y ss de la LSC) y de aplicación de los conocidos como principios configuradores del tipo social (artículo 28 de la LSC), cuestiones ambas en las que me detenía en clase antes de las vacaciones navideñas, y cuya lectura me ha facilitado un inmejorable material para dar contenido práctico a dichas explicaciones. En ella me detengo muy sucintamente.

Hechos

Mediante escritura autorizada el día 11 de julio de 2013 por el notario de Girona, don José María Estropa Torres, la sociedad «Operdata Solutions, S.L.» procedió a la reducción de su capital social a cero y simultáneo aumento de capital, con la finalidad de proceder a compensar las deudas sociales.

Presentada copia autorizada de dicha escritura en el Registro Mercantil de Gerona, dicho documento fue calificado con la siguiente nota: «Registro Mercantil de Girona El registrador Mercantil que suscribe, previo el consiguiente examen y calificación, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada conforme a los siguientes hecho y fundamentos de Derecho: «Diario/Asiento: 231/423 F. presentación: 24/07/2013 Entrada: 1/2013/6.852,0 Sociedad: Operdata Solutions, S.L. Autorizante: José María Estropa Torres Protocolo: 2013/621 de 11/07/2013 Fundamentos de Derecho (defectos) 1. Al no ser la Junta Universal, en cuanto al aumento de capital, no se ha tenido en cuenta el derecho de suscripción preferente del socio no asistente a la junta, de conformidad con los artículos 343.2, 304 y 305 de la Ley de Sociedades de Capital, y toda vez que de la convocatoria de Junta a General, no resulta la supresión de tal derecho, de conformidad con el art. 308.1.b) de la LSC. Se ha dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 15 del R.R.M. contando la presente nota de calificación con la conformidad del cotitular del Registro. En relación con la presente calificación (…)»

Operación Acordeón (artículos 343 y ss de la LSC)

La reducción a cero o por debajo del capital mínimo legal y simultáneo aumento por encima de éste (operación acordeón) es una figura reconocida en la practica societaria española, cuya finalidad lícita es el saneamiento de la sociedad o su reestructuración por sí o en el contexto de un grupo de sociedades. Pese a su utilización y a los problemas que plantea, no cuenta con una regulación legal completa en la Ley de Sociedades de Capital, como no se prevé tampoco en la Propuesta de Código Mercantil.

En efecto, el artículo 343 de la Ley de Sociedades de Capital, se limita a establecer dos reglas. Una, la necesaria simultaneidad del acuerdo de reducción a cero o por debajo de la cifra mínima de capital, a un acuerdo de transformación de la sociedad o de aumento hasta una cantidad igual o superior al mínimo legal. Dos, el establecimiento en términos imperativos –en todo caso– del respeto del derecho de asunción de los socios, para las sociedades limitadas o de suscripción preferente, para las sociedades anónimas. Los artículos 344 y 345 se circunscriben por su parte a resaltar la necesaria simultaneidad de reducción y aumento en la ejecución del acuerdo y en la inscripción.

El derecho de preferencia en la operación acordeón de una SL: los principios configuradores del tipo SL

La DGRN analiza en el presente caso, la vigencia del derecho de asunción del socio en escenario de una operación acordeón con compensación de deudas de los socios. En efecto, en palabras de la propia Resolución : «En qué consista el respeto en todo caso del derecho de asunción es cuestión debatida y el objeto de este recurso. Ciertamente, entre los problemas que suscita la denominada operación acordeón, destaca precisamente el aquí planteado: Dado que no existe una norma que limite las contrapartidas del aumento de capital para este especial supuesto, ¿habrá de entenderse vulnerado el derecho de asunción preferente de un socio, no presente en la junta, convocada correctamente pero sin previsión al respecto, por el hecho de procederse al restablecimiento de los fondos propios mermados por pérdidas, por vía de la compensación de créditos de otros socios? «

Pues bien, la DGRN pese a la claridad de la norma («in claris no fit interpretatio», artículo 3 del CC), artículos 343, 345 y 304 de la LSC, desestima el recurso interpuesto, haciendo uso de los principios configuradores del tipo social SL, que recogidos en la LSC en su vertiente de limitación de la autonomía de la voluntad estatutaria, sirven a la DGRN para interpretar la LSC en sentido contrario a su literalidad, en una actuación propia del legislador. En efecto, destaca la DGRN, tras efectuar un interesante recorrido por la evolución normativa del derecho de asunción en el caso de la operación acordeón, lo siguiente

«Sobre estas bases, debe ahora interpretarse la expresión en todo caso establecida en el artículo 343 de la Ley de Sociedades de Capital. El recurrente estima que el derecho de asunción será respetado sólo cuando conforme al artículo 204 sea aplicable, es decir, cuando, en primer lugar, se produzca la emisión de nuevas participaciones y en segundo, éstas sean asumidas mediante el contravalor de aportaciones dinerarias, lo que no ocurre en el presente caso, en el que el pago se efectúa por la compensación de créditos de la titularidad de sólo dos de los tres socios de la compañía.

6. Dicha interpretación no es adecuada. En la resolución de la cuestión planteada se hace necesario acudir a los principios esenciales de la sociedad limitada de capital. Incluso por encima de la inequívoca literalidad de la Ley, integrada por el artículo 345 que constituye una norma especial dictada en singular para la denominada operación acordeón. Conforme a aquellos principios configuradores, tanto desde la perspectiva contractual como institucional, el socio posee el derecho fundamental de ser tratado igual que los demás, aunque esa igualdad implique diversidad; a que su parte del capital social, no sea objeto de aguamiento o supresión, y a que su posición social, no mediando su consentimiento, sea mantenida –derecho de no decrecer en su parte social–. De ahí que los artículos 350 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital prevean un especial procedimiento para la exclusión de socios que, en este supuesto concreto, pese a producirse la salida de un socio sin su consentimiento expreso, no ha sido respetado.

7. En el caso que nos ocupa, la sociedad podía haber cumplido el imperativo precepto 343 de la Ley de Sociedades de Capital y con ello los principios generales señalados, previendo un aumento de capital por tramos o mixto, en el que los socios que no pudieran acudir, por la naturaleza de la aportación, a la compensación de los créditos preexistentes, pudieran, en proporción a su participación preexistente en el capital social, contribuir al procedimiento de saneamiento social y asumir mediante aportaciones dinerarias la parte correspondiente a su cuota inicial en el mismo. Asimismo podían haber anticipado las consecuencias del acuerdo, informado por los administradores, bajo su responsabilidad y por los auditores sociales, y establecer al efecto un procedimiento que permitiera al socio no presente en un plazo determinado aceptar el aumento en los términos planteados o redefinir el mismo, mediante un nuevo tramo. Pero nada de ello se ha previsto produciéndose, por el contrario, el efecto de forzar la salida del socio, que como explica el recurrente en su informe, presentó oposición al saneamiento de la sociedad no habiendo acudido al anterior aumento de capital. Existiendo en el Derecho de sociedades mecanismos de salida del socio disidente, no podrá utilizarse la operación acordeón para conseguir este objetivo, como ha señalado parte de la jurisprudencia citada en los «Vistos», y debe limitarse a las finalidades neutras señaladas en el primer fundamento de la presente Resolución.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador en los términos expresados en los anteriores fundamentos de Derecho.»

En este caso, no podemos compartir las conclusiones de la DGRN. Dejando al margen la polémica sobre la visión institucionalista o contractualista del Derecho de Sociedades, al amparo del alcance y contenido del artículo 28 de la LSC, y las consecuencias de adoptar uno u otro enfoque (véase para un planteamiento detenido de la problemática este post, entre otros, del profesor Alfaro), lo cierto es que la vigencia de dichos principios no debería conducir a modificar preceptos de la LSC cuya redacción parece clara, dado que más allá de estar de acuerdo con su alcance y contenido, no parece tampoco la función de la DGRN la de dotar de una nueva redacción a la LSC y, en este caso, la exclusión del derecho de asunción en las SL en el presente supuesto resulta clara a la luz de lo dispuesto por los artículos 304 y 343 y concordantes de la LSC. La vigencia de los principios configuradores del tipo no debería amparar actuaciones tendentes a modificar la voluntad del legislador, sin que pueda servir como fundamento el recurso a la regulación del régimen de exclusión de socios.

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