Restricciones a la transmisión de acciones y participaciones sociales: cláusulas drag along (arrastre) y tag along (acompañamiento)

Share Button

Es muy frecuente que en los pactos de socios en sociedades relativamente cerradas se incluyan cláusulas tendentes a limitar o restringir la transmisión o circulación de acciones y participaciones sociales, con el propósito de proteger al socio mayoritario (drag along o arrastre) o a los minoritarios, en su caso, (tag along o acompañamiento). El problema puede surgir, cuando este tipo de cláusulas, de origen anglosajón, se quieren incorporar a los estatutos sociales, a modo de cláusulas restrictivas de la transmisión de las acciones o participaciones sociales, de modo que, en no pocas ocasiones, el Registro Mercantil plantea inconvenientes a su inscripción (especialmente, en el caso del tag alone o acompañamiento).

A la hora de plantearse la inclusión en los estatutos sociales de este tipo de cláusulas, es preciso tener en cuenta las siguientes consideraciones:

  1. En las SA el principio general es la libre transmisión de las acciones (hasta el punto de ser calificado este principio -con la correspondiente polémica doctrinal cuyo análisis excede del presente post- como un principio configurador del tipo SA), y la excepción las cláusulas restrictivas de la transmisión, que deben respetar lo dispuesto en el artículo 123 de la LSC, de modo que serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente intransmisible la acción. En el caso de las SL, dado su carácter cerrado, la regal general es el sistema legal supletorio de restricción a la trasnmisión de participacioens sociales (artículo 107 de la LSC), de tal forma que las cláusulas que hagan prácticamente libre la transmisión de participaciones sociales, serán también nulas.
  2. Aun cuando puedan ser incluidas en los estatutos sociales y, debidamente registradas en función de su concreto contenido, es necesario valorar si este tipo de previsiones se quieren mantener como simples obligaciones entre los socios, o, por el contrario, se quieren delimitar como reglas institucionales de transmisión de acciones o participaciones sociales, que vinculen también a la sociedad, es decir, como cláusulas estatutarias. Este es un análisis no estrictamente jurídico, sino estratégico que es preciso afrontar.
  3. El drag along o derecho de arrastre, es una restricción a la libre transmisión de la acción o la participación social, establecida para tutelar los intereses del socio mayoritario, que entra en juego en el momento en que se efectúa por parte de un tercero una oferta dirigida a adquirir un número de acciones o participaciones sociales superior a la ostentada por el propio accionista mayoritario, de tal forma que éste podrá arrastrar a otros socios minoritarios a la aceptación de la oferta del tercero. La finalidad de una cláusula de este tipo parece clara: que las exigencias o, incluso, la oposición de socios minoritarios a la operación corporativa no impida el buen fin de la misma. En la redacción de este tipo de cláusulas es necesario prever (i) el precio mínimo de la acción o participación, (ii) la forma y plazos para la transmisión vía arrastre, que operará para todos los socios de la misma forma que una venta directa, (iii) el porcentaje mínimo de capital social que ha de tener el socio mayoritario que pueda activar el derecho de arrastre y, finalmente, (iv) la relación con el derecho de adquisición preferente genérico y la preferencia en la aplicación de uno u otro en caso de conflicto. En cuanto a la inscripción registral de estas cláusulas estatutarias, en la actualidad, no parece ofrecerdudas su acceso al Registro, en aplicación de lo expresamente dispuesto por el artículo 188.3 del RRM para las SL, que en la práctica ampara también la inscripción de este tipo de cláusulas en las SA.
  4. El caso del tag along o derecho de acompañamiento plantea más vericuetos jurídicos. Se trata de una cláusula restrictiva de la transmisión de las acciones o participaciones sociales que implica en reconocimiento a los minoritarios de la facultad de exigir la venta de sus propias acciones o participaciones de forma conjunta con el socio o accionista mayoritario que reciba una oferta de adquisición de un tercero. Se permite, en definitiva, al minoritario, imponer su incorporación a la venta de acciones junto con el mayoritario en las mismas condiciones que éste, de modo que el primero acompañe al segundo. Una cláusula de este tipo suele incluir previsiones como (i) el precio de la venta y demás condiciones de adquisición deben ser idénticas para todos los socios, (ii) un sistema de distribución proporcional o prorrata de la oferta del tercero teniendo en cuenta la participación de cada uno de los socios o accionistas en el capital social, hasta alcanzar, el número de participaciones o acciones a adquirir por el tercero, en el caso de que la oferta no cubra el capital social correspondiente al mayoritario y a todos los minoritarios que quieran “acompañarle”, y, finalmente, (iii) la posibilidad de desestimiento final del socio mayoritario, si el resultado del acompañamiento y del prorrateo no le satisface. Esta última mención es necesaria para salvar los obstáculos existentes para la inscripción en el registro de la cláusula que nos ocupa, a la vista de lo dispuesto por el  123.5 del RRM y el 108.2 de la LSC (en este sentido se pronuncia, por ejemplo, la SAP de Baleares de 15 de junio de 2010).

 

Share Button
  1. Francisco Rosales 19 mar 2014 | reply

    ¿Podría ampliar un poco más su postura sobre la prohibición de hacer prácticamente imposible la transmisión de las participaciones en las sociedades limitadas?.

    • Luis Cazorla 25 mar 2014 | reply

      Pufff casi nada, no era mi intención meterme en ese charco…de tú, por favor!

  2. Rodrigo 24 mar 2014 | reply

    COn respecto al Drag alone ¿cómo se conjugas con el derecho de transmisión de participaciones en la SL y el derecho de preferencia de los SOcios?

    • Luis Cazorla 25 mar 2014 | reply

      Es uno de los grandes problemas de este tipo de cláusula. Hay que articular la preferencia del arrastre sobre el derecho de adquisición preferente y la adhesión. Lo normal es que cuando entre en juego el arrastre decaigan preferencias y adhesiones. Y entre estos dos últimos hay que articular el ejercicio coordinado de uno u otro derecho.

  3. María Gutiérrez 12 dic 2014 | reply

    Es legal incluir en estatutos sociales una cláusula que establezca una venta “castigada” de acciones en virtud de una conducta por parte de alguno de los socios que pudiera considerarse como carente de ética o inmoral o que le cause un perjuicio a los intereses de la sociedad?

    Castigada en el sentido de que el precio al que dicho socio deba vender las acciones se encuentre determinado por una fórmula específica, a incluirse en los mismos estatutos?

    Lo anterior obviamente tras haberse presentado una instancia comprobable de comportamiento ilícito, inmoral, carente de ética, o de mala fe por parte del socio que tendrá que vender sus acciones, y en caso de existir una resolución al respecto adoptada por más tal porcentaje de la participación accionaria de la Sociedad.

  4. Ade 13 mar 2018 | reply

    La sociedad TECNOTRAS S.L. fue constituida en escritura ante notario con fecha 15 de diciembre de 2010, siendo inscrita en el Registro Mercantil de Salamanca el 22 de marzo de 2011. En el momento fundacional, la sociedad tenía cuatro socios con una participación del 25 por ciento cada uno de ellos. Las participaciones son nominativas y estaban totalmente desembolsadas. Una vez inscrita la sociedad, y visto que el negocio no marchaba como tenían previsto, uno de los socios decidió vender sus participaciones. Sin embargo, cuando pretendió la venta constató que en los estatutos había una cláusula de limitación de transmisión de las participaciones conforme a la cual se exigía el voto a favor del noventa por ciento del capital para poder transmitir las participaciones. Dado que no parecía posible alcanzar el noventa por ciento, ya que uno de los socios no estaba de acuerdo con la transmisión, el socio decidió vender sus participaciones a la propia sociedad a un precio pactado entre socio y sociedad.
    La sociedad se convirtió así en socia. Transcurrido un año de la adquisición, la sociedad decidió vender las participaciones a la sociedad anónima SUPRATECH, poseedora a su vez de una participación en TECNOTRAS S.L. del 25 por ciento. Dado que no se podía cumplir con la cláusula estatutaria de restricción a la libre transmisibilidad, se decidió llevar a cabo la venta, sin tener en cuenta la cláusula, por lo que SUPRATECH S.A. se hizo con el referido veinticinco por ciento.
    Finalmente, uno de los socios que quería vender su participación en la sociedad presentó la oferta de un comprador para sus participaciones por un importe de 30000 euros. La sociedad no contestó a su solicitud con lo que el socio entendió que estaba autorizado para ello y vendió su participación por 10000 euros al comprador interesado

    cuestionario:
    Valore jurídicamente el supuesto. En concreto:
    – Determine la eficacia jurídica de la cláusula a la libre transmisibilidad de las participaciones.
    – Señale cuál es el tratamiento jurídico que merece la adquisición derivativa de las participaciones por parte de TECNOTRAS S.L
    – ¿ Puede SUPRATECH S.A.? comprar las participaciones? . Señale las consecuencias de la infracción de la cláusula a la libre transmisibilidad de las participaciones en el caso de la venta a SUPRATECH S.A.
    – ¿Cómo se resolvería el supuesto de la última de venta de participaciones?

  5. g 21 mar 2018 | reply

    creo que el art es el 108 LSC no el 107

Leave a Reply to Francisco Rosales Cancel Reply

reset all fields