La muy conocida y debatida Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 en relación con la declaración de abusividad por falta de transparencia de las cláusulas suelo, ha recobrado actualidad a raíz del conocimiento del auto de 6 de noviembre de 2013, que resuelve el incidente de nulidad frente dicha Sentencia por parte de las entidades de crédito, al que hace referencia expresa el profesor Alfaro en su blog, aquí.
La Sentencia, criticada en muchos sentidos y por unos y otros (no sin razón dado que buscando contentar a todo el mundo a incurrido en no pocas contradicciones), (i) ampara un control del transparencia de elementos esenciales del contrato predispuestos (pro consumidores), distinto del control de incorporación, que puede concluir con la abusividad de dichas cláusulas, lo que de facto parece incorporar un control de la abusividad de elementos esenciales del contrato (aun cuando se rechace el análisis del equilibrio interno de la cláusula esencial predispuesta, lo cierto es que este control de transparencia abona una suerte de control material. Esta tesis es sostenida, por ejemplo, por Díez Picazo en su discurso de apertura del año académico de la RAJL, titulado «Perfiles»), a mayor abuntamiento, si como se aclara en el incidente de nulidad esa valoración del carácter no transparente se hace en abstracto y no casuísticamente (como subraya el profesor Alfaro en el post indicado); y (ii) como contra partida (pro entidades de crédito) sostiene la irretroactividad de la declaración de nulidad, y se cercenan los efectos restitutorios ex artículo 1303 del CC, sobre la base de argumentos de derecho público y administrativo (???), que por su inconsistencia no han sido seguidos por los juzgados de instancia.
El auto indicado confirma lo anterior y defiende la actuación de la Sala en la Sentencia en relación con el principio de congruencia, en una interpretación amplia, laxa y material del derecho de defensa derivado del artículo 24 de la Constitución.
