Ayer tuve la ocasión de asistir a la ponencia del profesor Roncero en el ciclo de conferencias organizadas por la Sección de Derecho Mercantil de la RAJYL, a la que se ha referido aquí el profesor Sánchez-Calero.
Tanto la ponencia como el ulterior debate resultaron del máximo interés en una de las cuestiones que más polémica está generando, en el marco de la reciente reforma de la LSC. Recojo a continuación algunas reflexiones apresuradas, derivadas de la ponencia y del debate suscitado.
Como es sabido, la reforma de la LSC establece un marco general para la regulación de la retribución de los administradores sociales en los artículos 217 y ss de la LSC (dejando al margen la regulación específica de las sociedades cotizadas) y un marco específico para la retribución de las funciones ejecutivas atribuidas a consejeros en el seno de un consejo de administración como sistema de administración específico. Esto segundo parte de considerar que dichas funciones ejecutivas delegadas son distintas de las propias en sentido estricto de administrador social, e implica la imposición de la celebración de un contrato de administración con un contenido especifico en el que se recoja la retribución del consejero con facultades ejecutivas (a esta cuestión me he referido brevemente en este post).
A partir de ahí, y teniendo en cuenta la consolidada doctrina en materia de retribución de administradores sociales y de «vínculo» único en el caso de consejeros con facultades ejecutivas por parte del Tribunal Supremo, y la superación de dicha doctrina que parece desprenderse de la nueva redacción de los artículos 217 y 249 de la LSC, es preciso tener en cuenta lo siguiente:
1) Parece que el legislador quiere suprimir la necesidad de que la retribución de facultades ejecutivas, en su caso, conste en estatutos, de modo que corresponderá al Consejo de Administración su fijación y delimitación, en paralelo al apoderamiento que da lugar al ejercicio de facultades ejecutivas por el consejero.
2) Lo anterior parece poner fin a la teoría del vínculo, de modo que el consejero con facultades ejecutivas deberá tener además un contrato que ampare dicho apoderamiento, contrato a cuya naturaleza no se refiere el artículo 249 (dicha naturaleza es interpretable, aunque el contenido del artículo 249.4 parece referirse, a mi juicio, a un contrato de Alta Dirección que supone una dependencia del consejero en el ejercicio de sus funciones meramente ejecutivas, del Consejo que le delega y contrata con él).
3) También parece claro que el límite en forma de cuantía máxima de retribución de administradores sociales en su condición de tales aprobada por la Junta General que el artículo 217.3 LSC establece, no afecta a las retribución por facultades ejecutivas delegadas, dado que no se trata -de conformidad con la literalidad de la ley- de retribuciones de administradores en su condición de tal.
4) Más dudas ofrece el juego de los límites genéricos del artículo 217.1 y 4 a la retribución por funciones ejecutivas.
5) Este sistema parece generar incógnitas y dudas (al menos más) en el caso de sociedades capitalistas no cotizadas, dado que en estas últimas existen controles ex ante y ex post (política e informe de retribuciones) en materia de retribución de los administradores sociales y el cargo de administrador es necesariamente remunerado.
A partir de ahí, la reforma genera un conjunto de dudas que la práctica judicial irá resolviendo (más allá de las diferentes opiniones doctrinales al respecto). Algunas de dichas dudas son las siguientes:
1) ¿Qué ocurre con la retribución de las facultades ejecutivas en los casos en los que el cargo de administrador sea gratuito?
2) ¿Qué ha de considerarse por «facultades ejecutivas»? (el problema de la delimitación del concepto de facultad ejecutiva a los efectos de exigir contrato de administración)
3) ¿Cuál es la naturaleza jurídica del contrato de administración?
4) ¿Qué ocurre con los contratos de Alta Dirección por parte de integrantes del Consejo de Administración anteriores a al reforma? ¿Han de ser conocidos por el Consejo y ratificados?
En relación con esta problemática os sugiero también la lectura de este post del profesor Alfaro.
