El pasado lunes se conoció la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2014 por la que se confirma la nulidad del aumento de capital del Club Atlético de Madrid, SAD (Atlético de Madrid) acordado en la Junta de 27 de junio de 2003, en un pronunciamiento judicial que constituye un muy interesante supuesto de derecho societario en el seno del Deporte: las SAD. En el post me detendré en analizar (perdonadme la extensión pero el tema lo merece) los aspectos de la Sentencia que me han parecido más relevantes.
I) Antecedentes
El Atlético de Madrid celebró una junta general extraordinaria de accionistas el día 27 de junio de 2003, en la que se aprobaron los dos primeros puntos del orden del día: una ampliación del capital social de 22.279.792,23 euros por compensación de créditos y otra ampliación de 13.967.521,40 euros, con aportaciones dinerarias, mediante la emisión de 446.632 y 280.000 nuevas acciones nominativas, con exclusión del derecho de suscripción preferente.
En aquel momento el club estaba intervenido, como medida cautelar adoptada por la Audiencia Nacional, que ya había dictado sentencia, el 14 de febrero de 2003, por la que condenaba al Sr. Gil y Gil y al Sr. Cerezo Torres como autor y cooperador necesario, respectivamente, de un delito de apropiación indebida. La sentencia negó la realidad de las aportaciones dinerarias que aparecen reflejadas en la escritura de constitución de la SAD. Entendió que los ingresos realizados en las cuentas bancarias no tenían otra finalidad que la de aparentar el desembolso, pues luego fueron reintegrados mediante la cobertura de una trama negocial urdida por el Sr. Gil y Gil, presidente del club, con la colaboración del Sr. Cerezo Torres, vicepresidente del club.
La Audiencia Nacional, mediante auto de 20 de junio de 2003, autorizó la operación de ampliación de capital social, que eran objeto del orden del día de la junta de 27 de junio de 2003 (ME SORPRENDE EL PAPEL DE LA AUDIENCIA NACIONAL AUTORIZANDO ESA JUNTA EN LA QUE SE COMETE LA IRREGULARIDAD). Posterioremente, La sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de febrero de 2003 fue revocada por otra de la Sala 2a del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2004, que después de afirmar que existió el hecho criminal, absuelve al Sr. Gil y Gil y al Sr. Cerezo Torres, como consecuencia de haber apreciado la prescripción del delito
La demanda civil de impugnación de los acuerdos adoptados en la junta de 27 de junio de 2003, se fundó, entre otros motivos, y por lo que ahora interesa, en la ilegal composición del Consejo de Administración que convocó la junta de accionistas, por una parte, y en la ilegal presidencia, constitución y quórum de la junta, por otra. Respecto de esta última causa, en la demanda se argumenta que “al darse por supuesto el desembolso de las aportaciones correspondientes a Gil y Gil y a Cerezo Torres, que no lo estaban, se incurrió en una infracción en la determinación del quórum para la constitución de la junta y de la mayoría para la aprobación de los acuerdos adoptados».
Si bien la demanda fue desestimada en primera instancia, la Audiencia Provincial estimó en parte el recurso de apelación y declaró la nulidad de los acuerdos impugnados. La Audiencia acoge el motivo de impugnación que se refiere a que no debió permitirse la asistencia a la junta a los señores Gil y Gil y Cerezo Torres, y por extensión a sus sociedades instrumentales, ni computar sus acciones para la conformación del quórum, porque el importe de aquellas no estaba realmente desembolsado.
En definitiva, se desprende de los antecedentes que lo que enjuicia el Tribunal Supremo, son las consecuencias societarias de la apropiación indebida de acciones y de los hechos declarados probados en vía penal cometidos por la familia Gil y Enrique Cerezo. Se trata de analizar cuáles son las consecuencias sobre el acuerdo de aumento de capital analizado de la falta de desembolso de las acciones del Atlético de Madrid, en los término declarados en la vía penal, aun cuando por razón de prescripción ello no hubiera merecido reproche penal para los Gil y Enrique Cerezo.
II) Los recursos de interpuestos por el Atlético de Madrid que el Tribunal Supremo resuelve
La Sentencia de apelación recurrida por el Atlético de Madrid señaló, con acierto, que «ha existido un fraude de ley, pues el ingreso realizado en su día por el Sr. Cerezo Torres y el Sr. Gil y Gil, en las cuentas del club, que formalmente suponía el desembolso que les legitimaba para concurrir como socios a la junta y votar sobre los acuerdos propuestos, no fue más que un elemento más del entramado fraudulento diseñado para eludir las exigencias impuestas por la Ley del Deporte (en concreto el art. 21.2 Ley 10/1990), pues estaba asegurado el reembolso inmediato de esas cantidades. En consecuencia, entiende que la legitimación que deriva de aparecer en el libro registro de acciones carece de virtualidad, pues se trata de una legitimación prima facie, que opera con fuerza de presunción iuris tantum.»
Frente a dicha sentencia, interpone el Atlético de Madrid , como persona jurídica, (legitimado pasivamente en la acción de impugnación de acuerdos sociales inicialmente promovida que es lo que en esencia se ventila), recursos cumulados extraordinario por infracción procesal y de casación. Nos detendremos en los aspectos más destacados de ellos.
En cuanto al extraordinario por infracción procesal, dentro de los múltiples motivos del recurso, destaca el relativo a la vulneración del derecho a un proceso con las garantías debidas (artículo 169.1.4 LEC en relación con el 24 de la CE), entre las que se encuentra el derecho al juez imparcial. En este sentido, el recurrente manifiesta que «uno de los magistrados que formó parte de tribunal de apelación que dictó la sentencia recurrida, Alberto Arribas Hernández, no era imparcial pues es aficionado del club, acude al campo con su hijo, quien consta que forma parte de un grupo opositor a la directiva del club. De este modo, según el recurso, concurriría la causa de abstención previstas en los ordinales 9o y 10o del art. 219 LOPJ.» Frente a ello, de forma muy correcta, de nuevo, el TS destaca que «El hecho de que sea aficionado del Atlético Madrid y acuda con sus hijos a su estadio de fútbol para ver los partidos de este equipo, y que uno de sus hijos, a juzgar por algunos signos externos (la bufanda que lleva) y alguna manifestación vertida en un foro de internet, pudiera desprenderse que no simpatiza con la directiva (se entiende que el hijo), no significa que el magistrado Sr. Arribas tenga amistad íntima con los demandantes o enemistad con el club, ni con su presidente Sr. Cerezo Torres, ni tampoco constituye un signo evidente de que tiene interés en el pleito. Razón por la cual no cabe apreciar una infracción del derecho fundamental a ser juzgado por un juez imparcial.»
El recurso de casación tiene un contenido más interesante desde el prisma del derecho de sociedades. Lo que se debate es si el acuerdo de aumento de capital es nulo por defectos formales en la constitución de la Junta en la que se adoptó el mismo. En esencia, se contó en el quórum de constitución de la 1ª convocatoria acciones no desembolsadas, respecto de las cuáles no podían ejercerse derechos políticos. Se presenta, de este modo, el estudio de cuestiones como: (i) la nulidad de acuerdos sociales por defectos formales en la constitución de la junta, (ii) la conocida como prueba o test de resistencia en relación con lo anterior, y (iii) la naturaleza y eficacia del libro de accionistas nominativos. En realidad , el punto (i) es la pretensión y, el debate jurídico se centra en los puntos (ii) y (iii).
Respecto del test de resistencia, como mecanismo para apreciar la relevancia del defecto formal en el cómputo del quórum de constitución, el Tribunal Supremo sostiene lo siguiente:
«La doctrina, ya desde la vigencia de la originaria Ley de Sociedades Anónimas de 1951, como después bajo la aplicación del Texto Refundido de 1989 y ahora con la Ley de Sociedades de Capital, sostiene la procedencia de aplicar el test o prueba de resistencia. La prueba de resistencia se traduce en que de la cifra originariamente considerada (para el quórum de constitución o para la mayoría) se restan el porcentaje en el capital (o los votos) atribuidos irregularmente a personas que no estaban legitimadas para asistir (o para votar). Si, tras realizar esta sustracción, con el restante porcentaje de capital asistente se alcanza el quórum suficiente, la junta se entiende válidamente constituida; en caso contrario, la junta es nula (y con ella los acuerdos adoptados) por estar irregularmente constituida. Y del mismo modo en lo que respecta al cálculo de la mayoría.
Esta doctrina esta tomada del derecho italiano, que contiene esta regla en el art. 2377.V del Codice civile: «La deliberazione non può essera annullata: 1) per la partecipazione all’assemblea di persone non legittimate, salvo che tale partecipazione sia stata determinante ai fini della regolare costituzione dell’assemblea a norma degli articoli 2368 e 2369. 2) Per l’invalidità di singoli voti o per il loro errato conteggio, salvo che il voto invalido o l’errore di conteggio siano stati determinanti ai fini del raggiungimento della maggioranza richiesta». Esta regla aparece incorporada, con una redacción muy similar si no idéntica, en el art. 214-14 de la reciente propuesta de Código de Comercio Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación (Ministerio de Justicia, 2013).
Aunque no contemos en la actualidad con una regulación expresa en nuestro derecho de sociedades y la norma proyectada carezca de toda eficacia, nada impide entender, como ha venido haciéndolo la doctrina desde hace sesenta años, que la “prueba de la resistencia” estaría implícita en el cómputo de quórums y mayorías, a los efectos de la impugnación de acuerdos. Una muestra de ello es que esta misma ratio iuris subyace en la regla adoptada por la Ley al regular supuestos con los que existe una relación de analogía, como es el alcance de la infracción de la prohibición de voto en caso de conflicto de intereses en la sociedad de responsabilidad limitada (actual art. 190 LSC).
Conviene advertir que esta regla se refiere únicamente a los casos en que se permitió de forma indebida la asistencia y el voto de quien no gozaba del derecho de asistencia o del derecho voto. No se extiende a los casos en que fue denegada de forma indebida la asistencia de quien sí gozaba de derecho para ello, pues en este segundo caso se impidió que su participación en la deliberación pudiera incidir en la conformación de la voluntad, más allá de la irrelevancia de su voto para alcanzar la mayoría exigida por la Ley.
Al tiempo de celebrarse la junta de 27 de junio de 2003, el capital estaba dividido en 248.480 acciones, de las que, a tenor de lo ya resuelto (el fraude de ley en el desembolso de las acciones suscritas por el Sr. Gil y Gil y el Sr. Cerezo Torres que sumaban 235.494), tan sólo 12.986 acciones tenían derecho de voto.
En el acta de la junta se dejó constancia de que habían comparecido socios titulares de 240.532 acciones. Si descontáramos las 235.494 acciones afectadas por el fraude de ley, las acciones correspondientes a los socios comparecidos serían 5.038, que constituían el 38,79% del capital social suscrito con derecho a voto. Como la junta se constituyó en primera convocatoria, en ningún caso podría entenderse que se habría superado la prueba de resistencia, pues para ello hubiera sido necesario que quienes concurrieron poseyeran más del 50% del capital social suscrito con derecho a voto.
No cabe acudir a lo que hubiera podido ocurrir en una junta celebrada en segunda convocatoria, pues la reunión hubiera sido al día siguiente y de hecho no tuvo lugar. Cuando se juzga a posteriori sobre la concurrencia del quórum exigido por la ley para que pueda considerarse validamente constituida la junta de accionistas convocada en primera convocatoria, no cabe subsanar el eventual defecto de insuficiencia del capital comparecido porque este fuera suficiente en una segunda convocatoria, pues con ello vaciaríamos de contenido la exigencia legal de un quorum superior en primera convocatoria.«
Y, en cuanto a la eficacia de lo consignado en el libro registro de acciones nominativas, el Tribunal Supremo, se pronuncia en los siguientes términos:
«En un supuesto como el presente en que las acciones de la sociedad son nominativas, la inscripción de la adquisición y de las sucesivas transmisiones de las acciones en el libro registro de acciones nominativas, prevista en el art. 55 TRLSA, confiere a quien aparezca como titular de las acciones, frente a la sociedad, legitimación para ejercitar los derechos sociales que confieren sus acciones, entre ellos los derechos políticos. De tal modo que la sociedad solo reputa accionista a quien se halle inscrito en dicho libro (art. 55.2 TRLSA), y no cabe impedir el derecho de asistencia a la junta al titular de las acciones nominativas que las tenga inscritas a su nombre en el libro registro con cinco días de antelación a la celebración de la junta (art. 104.1 TRLSA).
Pero lo anterior no impide que, como en este caso, el tribunal que conozca de la impugnación de los acuerdos adoptados por la junta, fundada en un defecto de constitución de la junta porque se reconoció como asistente a unos socios que, pese a aparecer en el libro registro de acciones nominativas, de facto no tenían desembolsadas sus acciones porque los ingresos realizados en su día se hicieron en fraude de ley, para aparentar un desembolso que de hecho no existió, pueda concluirse que en el momento de constitución de la junta concurría esta circunstancia y por lo tanto no podían haberse tomado en consideración, para calcular el quórum de asistencia, las acciones afectadas por dicho fraude de ley.
Al margen de las discusiones doctrinales sobre la conceptuación del alcance de la eficacia legitimadora de la inscripción en el libro registro, si es constitutiva (la apariencia registral regularmente conseguida otorga una especial eficacia vinculante para la sociedad, que debe reconocer la condición de socio únicamente a quien se halle inscrito en el libro registro, con independencia de si se tiene o no conocimiento y constancia de la falta de titularidad real) o declarativa (genera una presunción de titularidad a favor titular registral), a los efectos que ahora interesa, esta eficacia no deja de estar supeditada al control judicial.
De hecho el recurso no niega que el libro de acciones nominativas pueda estar bajo el control judicial, pero pretende que este control deba ser necesariamente anterior a la junta para la cual fue tomada en cuenta la legitimación que confería el libro. Sin embargo este control judicial no sólo puede realizarse a priori, con anterioridad al ejercicio de los derechos sociales, en este caso, antes de la celebración de la junta de accionistas, al amparo del apartado 4 del art. 55 TRLSA que permite la rectificación de las inscripciones que se reputen falsas o inexactas, sino también a posteriori, con ocasión de la impugnación de los acuerdos sociales por un defecto en la constitución de la junta en que se adoptaron, siendo el defecto consecuencia de la decisión judicial que advierte un fraude en el desembolso de las acciones de los socios mayoritarios. La impugnación de los acuerdos adoptados en aquella junta, que se basa en un defecto en su constitución por el desacuerdo entre la apariencia que muestra el libro de socios, respecto del desembolso de las acciones, y la realidad, es un cauce adecuado para juzgar, a efectos incidentales, sobre la corrección de la inscripción. «
III) Potenciales efectos del pronunciamiento del Tribunal Supremo
La cuestión de los efectos de la confirmación de la nulidad de la ampliación de capital es la que más complejidad jurídica puede llegar a ofrecer a la hora de determinar su concreto alcance. El efecto inmediato es la nulidad del aumento de capital de 27 de junio de 2003 lo que afecta directamente a las acciones emitidas y suscritas en dicho aumento. A partir de ahí, los efectos de este pronunciamiento y de la anulación del aumento de capital sobre acuerdos posteriores en los que hubiera participado el «el capital aumentado» alcanzado por la nulidad no pueden establecerse de un modo general, sino que habrá que analizar acuerdo a acuerdo, cuál podría verse afectado, para lo cuál nos faltan datos concretos.
En todo caso, un debate bonito a nivel doctrinal puede plantearse también: ¿como cambiaría la situación en el caso de aplicarse las nuevas reglas de impugnación de acuerdos sociales de proyectada inclusión en la LSC?
Parece un artículo muy completo y bien argumentado, pero a efectos prácticos podría detallar las consecuencias de la nulidad de la ampliación de capital a una persona ajena a los gestores que compró acciones por valor de unos 5.000€.
Me interesaría conocer si el Club debe devolverle ese dinero, si en caso de que no se lo devuelva puede interponer demanda contra los gestores, etc.
Gracias anticipadas y cordiales saludos.
Querido Pablo, gracias por leerme. El club debe devolver el dinero, y sí que hay argumentos para reclamar judicialmente si no se hace. Abrazo