Bajo el título de esta entrada me voy a limitar a esbozar una reflexión de carácter general, a partir de una situación recientemente vivida al hilo de la negociación del contenido de un contrato mercantil. Pues bien, todo el que haya tenido ocasión de participar en la negociación del contenido de un contrato mercantil de cierta importancia (por ejemplo una compraventa de acciones de una sociedad titular de una actividad empresarial de relativo volumen), estará familiarizado con el cruce interminable de correos entre los abogados de las partes con cambios y más cambios sobre borradores preliminares del contrato o SPA (Sale and Purchase Agreement). En este escenario, y en una situación de conflicto relativa a la inclusión de una concreta cláusula, se esgrime por una de las partes ,en la correspondiente call para aclarar la cuestión, y en el fragor de la negociación, un concreto argumento jurídico: la discutida cláusula es «market practice». Pues bien, no se estaba refiriendo dicho abogado de más de 10 años de experiencia en batallas similares, ni a la costumbre del artículo 1 del Código Civil, ni al más sofisticado «uso de comercio generalmente aceptado en cada plaza», al que hace referencia el artículo 2.1 del Código de Comercio, ambos dos Fuentes del Derecho, aunque de limitadísima aplicación (via jurisprudencia). Simplemente se utilizaba como argumento de autoridad, en el convencimiento que haber repetido la misma actuación durante 10 años sin que hubiesen producido problemas de ningún tipo, le atribuye «eficacia normativa» per se, o lo que es lo mismo, le confiere la condición de «market practice».
Lo anterior conduce a una primera conclusión que por ser lógica, no es necesariamente la más compartida, el hecho de que algo haya «funcionado» correctamente en situaciones similares durante los últimos 10 años, no evita que haya de ser analizada su validez y sentido jurídico ad hoc. Pero, además, sirve también para subrayar la necesidad de que, en el seno del asesoramiento mercantil contractual en el ámbito de los negocios, los modelos y estándares de actuación, fuertemente influenciados por el derecho anglosajón al amparo de la autonomía de la voluntad de las partes (1255 del Código Civil), sean revisados y encuadrados en las diferentes categorías en instituciones de nuestro derecho privado, que les da cobertura a partir de su flexibilidad y espiritualidad.
Piensese en una operación de M&A (compraventa de empresa), en la que existe un signing, closing y post-closing. Dicha estructura contractual y su funcionamiento no puede entenderse ni desarrollarse correctamente bajo Derecho español, sin ubicar dichas fases en la teoría del título y el modo (artículo 609 del Código Civil) como mecanismo de transmisión y adquisición de la propiedad. De este modo, el signing coincide con la firma de un contrato privado (título) y el closing con su elevación a público con efectos de traditio (modo), mientras que el post-closing se refiere al cumplimiento de obligaciones derivadas del contrato posteriores a la elevación a público y su efecto transmisivo.
Sirva este ejemplo para reconocer la importancia del derecho anglosajón en la dinamización del derecho mercantil contractual, y de igual forma y manera para reparar en la necesidad de que los elementos y actuaciones contractuales procedentes de aquélla tradición jurídica sean clasificados correctamente en las correlativas categorías de nuestro derecho privado, con el fin de poder garantizar su eficacia y validez. A sensu contrario, poco sentido tiene «guiar el aprendizaje» de una compraventa de empresa mercantil en una titulación de grado, sin exponer las fases, requisitos y funcionamiento de operaciones de M&A o private equity, dado que se estaría orientando la adquisición de un conocimiento que no guardaría relación con el tráfico económico real.
