Es decir, el sistema delimitado por la Ley del Deporte, recibe, además, desde su perspectiva fiscal, la calificación de ayuda de estado no compatible; una calificación y una decisión que no puedo compartir, como avancé tanto en estos posts del blog (aquí, y aquí) a los cuáles os remito, como en mi monografía «Derecho Mercantil y Deporte Profesional». Muy interesantes resultan al respecto también las consideraciones del profesor MORENO SERRANO en «Ayudas públicas y fútbol profesional: a propósito de unos expedientes», en el número 43 de la Revista Aranzadi de Derecho del Deporte y Entretenimiento y en este reciente post en su blog. Consideraciones que comparto.

Debe recordarse que tal y como subraya la propia Decisión en su considerado 46 «Según reiterada jurisprudencia, para que una medida sea considerada ayuda en el sentido del artículo 107, apartado 1, del Tratado, se deben cumplir todos los requisitos previstos en esa disposición (16). Así pues, está consolidado que, para que se pueda calificar una medida de ayuda estatal en el sentido de dicha disposición, en primer lugar, debe tratarse de una intervención del Estado o mediante fondos estatales; en segundo lugar, esta intervención debe poder afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros; en tercer lugar, debe atribuir una ventaja selectiva a una empresa y, en cuarto lugar, es preciso que falsee o amenace falsear la competencia (17).»

Pues buen, existen motivos para entender que no hay ventaja selectiva y que, desde luego, si existiera, no hay ni se ha probado de forma suficiente la afectación al mercado intracomunitario, ni falsea o amenaza falsear la competencia. Resumo de forma sintética, mis consideraciones al respecto:

1) No creo que la exención a la transformación en SAD tenga la consideración de ayuda selectiva, por los motivos que expuse ya en los posts referidos. Se trata de una medida con una motivación específica (más allá de que la compartamos o no) distinto del simple beneficio fiscal que, además, en su conjunto y por todos los conceptos directa o indirectamente implicados podría no será tal, como por los clubes se ha alegado en el expediente.

2) Pero más claro me parece la inexistencia de afectación al mercado intracomunitario y falseamiento de la competencia que, en todo caso, en la Decisión, en concreto en sus escuetos considerandos 72 y 73 no se justifica ni acredita en modo alguno. No se han identificado ni acreditado cuál han sido las distorsiones concretas en el mercado comunitario y su competencia que se han producido; no podía ser de otra forma, es que nos las hay en los casos de los 4 clubes concretos: no han obtenido ventaja deportiva y competitiva alguna en sus resultados, derivado del supuesto ahorro fiscal. Esta cuestión guarda, sin duda, relación directa con la falta de conexión entre ayudas y resultados deportivos y con las especialidades propias del sector. Así, la argumentación de la Comisión conduce llevada al extremo, además, a considerar ayuda el distinto tratamiento fiscal de todos los clubes en función de su país comunitario de residencia fiscal, dado que todos compiten por acceder a competiciones europeas; dicho de otro modo, mientras el tratamiento fiscal de todos los clubes no fuera idéntico a nivel comunitario, siempre se producirá una ayuda con efecto comunitario en los términos descritos por la Comisión. Tampoco tiene mucha solidez, a mi juicio, la apelación a un mercado de derechos televisivos y de merchandaising común, en la medida en la que el primero de ellos es común a todos sus participantes a nivel nacional en cada liga, y a nivel comunitario a través de la UEFA. Finalmente, el recurso a la estructura de propiedad internacional de los clubes no tiene una clara ubicación en este punto, más allá de que precisamente eso podría ser una desventaja y no una ayuda o beneficio a la hora de competir para los clubes que no se pueden beneficiar de las ventajas de una estructura de sociedad anónima y de la existencia por lo tanto de un capital social (financiación vía deuda o capital, por ejemplo).

En todo caso, lo verdaderamente llamativo es la ausencia de labor acreditativa alguna de las distorsiones, más allá de una serie de manifestaciones y criterios abstractos y genéricos.

3) De la Decisión me resulta interesante, sin embargo, como apunté también en los posts antes citados, la definición de un mercado económico de referencia más allá del deportivo, y los argumentos que a favor de la libre determinación de la forma jurídica de los clubes profesionales que pueden participar en competiciones europeas.

4) No comparto la Decisión recaída en expediente que, de los expedientes abiertos a España por ayudas en relación con clubes de fútbol profesional me parecía el susceptible de concluir con una sanción, y que me parece motivada por una suerte de «lucha» externa frente a la situación financiera y económica del fútbol profesional español y sus resultados deportivos, pero constituye una problema más en el debe de un sistema, el de la conversión obligatoria y sin retorno de clubes a SADs por motivos económico-financieros, que se ha revelado como un fracaso. Hora es de pensar un nuevo modelo que debería apoyarse en dos grandes pilares (i)libertad en la elección de forma jurídica para el club profesional y (ii) el establecimiento a nivel normativo de un modelo de control material económico-financiero aplicable con independencia de la forma jurídica del club, claro y concreto, en el marco, por ejemplo, de una normativa reguladora de la insolvencia en el deporte profesional.

La entrada Ayudas de estado y SADs: la decisión de la Comisión Europea y algo más aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

En este sentido, me remito a lo ya manifestado aquí o aquí, pero subrayo de forma muy sucinta las líneas argumentales a favor de la no consideración de la no transformación en SADs como ayuda púbica no amparada por el derecho comunitario:

1) El importe del ahorro fiscal por parte de los 4 clubes en 25 años asciende a 10 millones aproximadamente, lo que impide concluir, creo yo, que ello ha supuesto una ventaja competitiva como parece obvio.

2) El diferente trato fiscal se justifica en su diferente naturaleza jurídica: de asociaciones(clubes) por un lado y SAD por otro; una doble alternativa de estructura de clubes deportivos amparada en la Ley del Deporte de 1990 con una justificación clara y precisa: motivos contables y de solvencia.

3) El diferente régimen fiscal aplicable a clubes y SAD tiene también desventajas para las SAD, como, por ejemplo, en la cuestión relativa al régimen de amortizaciones.

En definitiva, y por no reiterarnos en exceso, insistimos en que este concreto motivo de pretendida ayuda de estado es el que nos parece más endeble de los investigados por la Comisión. En todo caso, conoceremos el desenlace, al parecer, en los próximos días.

La entrada Ayudas de Estado y Clubes de Fútbol: la resolución al expediente que se anuncia aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

En el número 46 de la Revista Aranzadi de Derecho del Deporte y Entretenimiento tenéis un trabajo mío en el que se analiza de forma sintética la reforma y su afectación a las SAD. Me consta que existen trabajos muy interesantes sobre la materia que no tardarán en ver la luz. Lo esperamos con ganas.

La entrada SAD y reforma de la Ley de Sociedades de Capital aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

Participo en este número con un artículo dedicado a la reforma de la Ley de Sociedades de Capital y las particularidades que ofrece dicha reforma desde la perspectiva de las SAD, cuestiones a las que también he tenido ocasión de referirme en el blog.

Espero que os sea de utilidad.

La entrada Publicado nuevo número de la Revista Aranzadi de Derecho del Deporte y Entretenimiento aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

Con el objeto de facilitar su consulta os dejo aquí en un mismo post, los diferentes links:

– La reforma de la LSC y las SAD

– La reforma de la LSC y las SAD y (II)

La entrada Reforma de la LSC y SAD (a modo de resumen) aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

«La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.»

En este sentido, y como avanzaba en el post  antes citado, a la problemática de la calificación de la presunción (iuris tantum o iure et de iure, – parece más razonable la primera opción-), ha de añadírsele otras como (i) las consecuencias de la falta de autorización de la Junta o (ii) el alcance objetivo de los actos a los que los que se refiere el precepto.

En el ámbito de las SAD y en atención a la problemática propia de  los traspasos de jugadores lo anterior puede plantear una problemática particular, más allá del juego de la presunción.

¿Qué ocurre si el traspaso se efectúa sin la autorización de la Junta si se llega a la conclusión de que es necesaria? ¿La cesión y no el traspaso de un jugador se vería afectado por el artículo 160 f) de la LSC?

Ya nos hemos pronunciado (no sin mucho miedo y cautela) en el sentido de entender que la presunción debe ser considerada como iruris tantum, y en el caso de las SAD no debería gozar de la condición de activo esencial un jugador por elevado que su valor fuera desde la perspectiva contable. Ciertamente, no deja de ser una interpretación de una cuestión poco clara, por lo que por razones de seguridad jurídica bien podría exigirse autorización de la Junta por parte del adquirente de los derechos federativos del jugador. Para el caso de entenderse que superado el límite de la presunción la autorización de la Junta es necesaria, su ausencia parecería plantear un problema de capacidad con los consiguientes efectos de nulidad sobre el negocio jurídico que articula el traspaso de los derechos federativos.

Respecto de la inclusión o no de la cesión temporal de un jugador a otro club en el ámbito del artículo 160 f) de la LSC, parece que la literalidad de la norma excluye negocios jurídicos que no impliquen una traslación del dominio, una modificación de la propiedad del activo esencial (más discutible es el caso del gravamen o constitución de derechos reales), de tal forma que una simple cesión temporal del uso de los derechos federativos y del contrato de trabajo de un club a otro, no debería verse afectado por dicho precepto. Puede abrirse con ello una vía para evitar su aplicación en determinados supuestos: cesiones en lugar de traspasos cuando el valor del jugador supere el umbral de la presunción.

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En este marco, especial relevancia tendrá, por la composición del patrimonio de las SAD, la novedad en materia de Junta General  consistente en la necesaria intervención del máximo órgano de decisión societario en los casos en los que se proceda a la disposición de activos esenciales de la sociedad.

Lo anterior puede resultar de vital importancia en el caso de SAD, en la que sus principales activos en atención a su valoración, pueden ser los jugadores de su plantilla, lo cuál habría de suponer que para la transmisión o venta de un concreto jugador, sea necesaria la aprobación de la junta general de la operación.

El problema fundamental reside en la calificación que se haya de dar a la presunción, –iuris tantum o iure et de iure– establecida por el artículo 160 f) de la LSC, en relación con la consideración de activos esenciales de aquéllos que superen el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.

En este sentido, a nuestro juicio la rigidez de esa regla y los efectos perversos y desproporcionados que su consideración como presunción iure et de iure produciría, aconsejan que sean considerada como una presunción (iuris tantum) que los administradores puedan rebatir, debiendo justificar su no esencialidad, llegado el caso, desde la perspectiva del desarrollo y la continuidad de la actividad de la sociedad de que se trate.

En el caso de las SAD y, fundamentalmente, en los supuestos de traspasos de jugadores, parece que la necesaria intervención de la Junta General para autorizar la venta o traspaso de determinados jugadores por razón de su valoración superior al 25% en relación con el último balance, introduciría unas rigideces en el funcionamiento ordinario de la SAD que no se correspondería necesariamente con la importancia de ese “activo” que se dispone por parte del Club, en relación con el conjunto de su actividad deportivo-empresarial.

De este modo, entendemos que en aquéllos casos en los que el valor del jugador que se traspasa supere el umbral referido, de conformidad con lo expuesto, los administradores deberían justificar la no esencialidad del activo para combatir la presunción iruris tantum a la hora de articular el traspaso, todo ello sujeto, en buena lógica, al régimen de responsabilidad de administradores sociales en el ejercicio de su cargo. No parece razonable exigir en todo caso la intervención de la Junta cuando se supere el umbral del 25%, pero sí que existirá un control adicional: la justificación de los administradores sociales de la no esencialidad de la operación.

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La Sentencia, en apretada síntesis, concluye que el régimen de responsabilidad de los integrantes de la Junta Directiva de los clubes no transformados en SAD, al amparo de lo dispuesto en el DA 7 de la Ley del Deporte, es un régimen de responsabilidad por deudas, ex lege, OBJETIVO, y mancomunado. El elemento esencial reside en su calificación como responsabilidad objetiva por deudas, esto es, por las pérdidas del ejercicio, dado que supone atribuir ese carácter directo a este tipo de responsabilidad, excepcionando no sólo el régimen general de asociaciones (artículo 15 de la Ley de Asociaciones), sino el de los clubes deportivos (artículo 17 de la Ley del Deporte). Llega la Sentencia a esa conclusión a través de una interpretación histórica, contextualizada y finalísitica de la DA 7 de la Ley del Deporte, que siendo razonable, e incluso mayoritariamente defendida, no deja de ofrecernos dudas.

En efecto, la especificidad del régimen de responsabilidad de los gestores de clubes no transformados en SAD, reside en el mantenimiento del régimen propio de responsabilidad de los gestores de asociaciones deportivas, dado que la excepción frente a la regla general -transformación en SAD- es el mantenimiento de la forma social asociación. Y en ese marco, parece razonable entender que  ante una falta de precisión en sentido contrario, deba ser aplicado el artículo 17 de la Ley del Deporte, que en la misma línea que el artículo 15 de la Ley de Asociaciones establece una responsabilidad por deudas culposa. Téngase en cuenta que, frente al régimen de responsabilidad de administradores sociales de las SAD, en el que la responsabilidad por deudas es absolutamente excepcional(367 LSC ) derivada, además, del incumplimiento de un deber legal (el de promover la disolución de la sociedad), en el caso de la asociación deportiva, se impone una responsabilidad por las deudas de la asociación lo que es ya más per se gravoso, aunque dicha responsabilidad deba ser exigida a título de negligencia. Adicionalmente, resulta necesaria demás la prestación de aval en los importes señalados por la DA 7 por parte de los miembros de la Junta Directiva, otro elemento gravoso adicional.

Es ésta una cuestión discutida y discutible, en la que además hay opiniones mucho más fundadas y razonadas que la del que les escribe (apoyadas incluso por la interpretación auténtica de la norma), en el sentido de defender una situación de responsabilidad objetiva por deudas de los integrantes de la Junta Directiva del Club de fútbol, pero es preciso subrayar que, desconociendo u omitiendo cualquier título de imputación subjetiva o reproche, se hace responder por deudas ajenas a unos gestores que pueden no haber incumplido deber legal alguno, en todo escenario en el que se produzca un resultado negativo en el ejercicio. El sistema de responsabilidad de los gestores de una asociación por deudas de ésta (el club de fútbol), por el simple hecho de su reconocimiento de forma generalizada parece en principio más gravoso que el propio de las sociedades de capital, en el  que los administradores sociales sólo responden por deudas de la sociedad ex lege, excepcionalmente, y en el ámbito del artículo 367 de la LSC, por el incumplimiento de un concreto deber. Si, además,  agravamos dicha responsabilidad calificándola como objetiva, la delimitamos como una suerte de responsabilidad por riesgo, lo que puede conducir a resultados muy peligrosos.

En todo caso, resulta un tema complejo y como avanzaba, discutido y discutible.

La entrada Algunos apuntes sobre la Sentencia Laporta: la responsabilidad de los gestores de clubes de fútbol aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

A la situación anterior me he referido en varias ocasiones en el blog, en particular al hilo del asunto «Orihuela«, y en relación con las Jornadas en las que tuve ocasión de participar el pasado mes de marzo en la RFEF. A la vista de lo anterior, y con el ánimo de no saturar al lector, en este post me limitaré a destacar de forma muy sintética las novedades que este auto implica (un análisis más detenido y extenso de la cuestión lo tenéis, por ejemplo, en este artículo en IUSPORT de Javier Rodríguez-Ten).

1. Desde la perspectiva de la interpretación de la disposición adicional segunda bis de la LC, supone una modificación del criterio hasta la fecha imperante: dicha diposición no ha de implicar la preferencia de la normativa deportiva o, en todo caso, esa preferencia no puede anular la normativa concursal. No se da preferencia a la normativa concursal como en las primeras interpretaciones jurisprudenciales de la disposición adicional segunda bis se hacía, sino que se sugiere la necesidad de coordinación de ambas normas, de modo que no se establezcan relaciones de jerarquía y preferencia de una con otra (posición que he defendido).  Así las cosas, el auto parte de que la aplicación de la normativa deportiva «no puede significar la anulación de la normativa concursal in toto y de modo indiscriminado». Es cierto que, posteriormente, el auto critica el planteamiento de la reforma concursal del año 2011 y de la disposición adicional segunda bis sobre la base del reconocimiento de la especialidad del deporte, pero lo es también que para solucionar esa situación, el auto llama a la Ley de Insolvencia de Entidades Deportivas, lo que supone de alguna forma el reconocimiento de cierta especialidad en el ámbito de las insolvencias deportivas. En definitiva, obviando la crítica a la redacción de la disposición adicional segunda bis de la LC, el auto reclama con acierto la coordinación de ambas normativas y no la simple imposición de la deportiva, como prevalecía en fechas recientes, lo cuál compartimos. La insolvencia de las entidades deportivas no puede resolverse imponiendo un tipo de norma, sino integrando determinadas especialidades muy concretas en la normativa concursal, papel al que está llamada la Ley de Insolvencias de Entidades Deportivas, que todavía esperamos.
2. Resulta interesante también la posición del auto en relación con los derechos federativos, al calificarlos como expectativas de derecho, propiedad de los clubes, susceptibles por ello de valoración económica (res commercium). Se trata de expectativas titularidad de los clubes sujetas al cumplimiento de unos requisitos federativos  (artículo 191 del RFEF), pero no por ello puede afirmarse que se trate de plazas propiedad de la RFEF. Siendo expectativas de contenido económico pueden, en buena lógica, ser transmitidas y ser objeto de cualquier negocio jurídico.
3. En todo caso se trata de un auto y de una Audiencia Provincial, por lo que no puede ser calificado de jurisprudencia en sentido estricto, y choca con el contenido de otros recientes como por ejemplo el de la Audiencia Provincial de Alicante de 6 de septiembre de 2013 en el asunto del Orihuela Club de Fútbol, al que también nos hemos referido antes. Se aprecia en este punto, una vez más, la inseguridad jurídica que hemos denunciado en varias ocasiones, que no se verá superada hasta la aprobación de la Ley de Insolvencia de Entidades Deportivas.
4. Finalmente, la lectura detenida del auto permite extraer algunas consideraciones útiles para el reciente asunto Real Murcia/LFP, pero esas consideraciones exceden del limitado objeto del post.

La entrada Una vez más sobre el conflicto normativa concursal/normativa deportiva: Auto de 24 de julio de 2014 APS aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

Enhorabuena al EIBAR.

La entrada El EIBAR SAD, finalmente, logra el aumento de capital aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.