Sin lugar a dudas uno de los «trend topics», de la reforma de la LSC, seguramente el más destacado de todos ellos, y, «haberlos haylos», es el artículo 160 f) de la LSC, en el que se establece como competencia específica de la Junta «La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.»
Al respecto y para profundizar sobre la materia, más allá de las pinceladas o brochazos que os dejo aquí, podéis consultar entre otros este post del profesor Alfaro (incluyendo los comentarios en los que participa el profesor Gómez Pomar), y este otro de Antonio Ripoll.
En todo caso, se trata de una cuestión, muy debatida, confusa, y en la que mayor claridad del legislador hubiera sido deseable. Muy en particular, más allá del valor de la presunción del 25%, a la que en el ámbito de las SAD me he referido aquí, plantea una intensa problemática jurídica los efectos del incumplimiento de dicha reserva a favor de la Junta General.
¿Qué ocurre si la venta de un activo de esa naturaleza es decidida y ejecutada por un Consejero delegado o por el Consejo de administración?
¿Cuál es la aplicación que la regla ha de tener en los grupos de sociedades, respecto de activos esenciales de filiales?
Parece (perdonadme el atrevimiento) que la redacción actual del precepto, en caso de omisión del requisito de autorización de la Junta, nos sitúa ante un supuesto de falta de capacidad por parte del órgano de administración que hubiera actuado sin contar con aquélla y no tanto una cuestión de ámbito de poder de representación o de falta de título de propiedad del activo, por lo que el negocio jurídico a través del cuál se articula la enajenación del activo estaría viciado de nulidad, limitando las posibilidades de protección de los terceros adquirentes. Se trata, de cualquier forma, como adelantaba, de una de las grandes discusiones que la nueva reforma suscita.
Hubiera sido deseable para evitar la actual confusión una coordinación del artículo 160 f) con el artículo 234 de la LSC, por ejemplo.
El artículo sólo habla de «adquisición, la enajenación o la aportación». Por tanto, otra de las cuestiones que se está suscitando en todos los foros es si este precepto incluye otros actos como el «gravamen» o el «arrendamiento».
Gracias Amador!
En efecto, esa es otra…el follón va a ser importante. Bancos y compradores o adquirentes de derecho real sobre el activo pidiendo todos siempre y en todo caso autorización de Junta. A ver quién se arriesga a no tenerla….