La realidad deportiva está dando muchos y muy variados ejemplos para estudiar la aplicación del Derecho Mercantil en ese ámbito, ejemplos que por su general conocimiento nos permiten detenernos en instituciones generales del Derecho Mercantil con el propósito de que su entendimiento sea más fácil. En este caso y al hilo de la querella admitida frente al presidente del FCB en relación con el fichaje de Neymar jr (porque Neymar sr, para todos desconocido hasta la fecha, tiene un «rol» importante en los hechos que analizaremos).
Los hechos
De conformidad con lo que puede leerse en el auto del juez Ruz en el que se admite la querella del socio del FCB Jordi Casas (véase aquí el auto), los hechos analizados se refieren, en apretada síntesis, a la estructura contractual del fichaje de Neymar jr, en la que podría haberse suscrito un primer contrato simulado (con vicio en la causa) para encubrir el pago de primas o comisiones al entorno familiar de Neymar jr por importe de 40 millones de euros.
En concreto, en el referido auto se destaca lo siguiente:
«El análisis de la anterior documentación permitiría concluir de forma provisional, con el Ministerio Fiscal, que por un lado, se produce la mutación de lo que era un contrato por el que se transferían los derechos económicos sobre los derechos federativos de N&N al FCB (por 40 millones de euros) en una cláusula de penalización del mismo, mientras que por otro, resultaría también que la cantidad abonada como “préstamo” en 2011 constituía más bien una garantía del futuro contrato. Cuestiones ambas que podrían apuntar a una simulación contractual presuntamente llevada a cabo entre las partes firmantes de los acuerdos, que pudiera evidenciar una falta de correspondencia entre la causa y finalidad real de los compromisos y obligaciones económicas en aquéllos documentados con el título nominal y apariencia formal de los contratos suscritos.»
«Todo lo anteriormente indicado conduce a estimar a priori como verosímil la calificación de los hechos relatados en la querella, a saber, el abono de un dinero del FCB en una cantidad sin determinar para la contratación del jugador D. Neymar Da Silva Santos Júnior, como constitutivos de un posible delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal, en su modalidad de distracción, ello sin perjuicio de su ulterior calificación una vez analizada la real trascendencia jurídico penal de los referidos hechos. Debiendo por el momento significarse que como recuerda la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2013, la doctrina de su Sala Segunda de la que son exponentes las sentencias de 12.5.2000, 19.9.2003, 2.11.2004, 8.6.2005, 18.10.2005 y 11.4.2007 viene manteniendo que “el artículo 252 del vigente Código Penal, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance (…). En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (STS 16 de septiembre de 2000…»
La calificación jurídico-mercantil
Sin perjuicio de la eventual calificación jurídico penal de los hechos (tengo dudas de que tengan verdadera trascendencia penal), lo cierto es que lo que se debate es la responsabilidad del Presidente del Club de Fútbol por actos de gestión y administración desleales, entendidos como aquéllos que menoscaban el interés social (cualquiera que sea su contenido y alcance). En el caso que nos detiene, la forma jurídica del FCB es la de Club deportivo (no SAD), por lo que no resultan de aplicación las disposiciones de responsabilidad de los administradores sociales recogidas en la LSC, debiendo ser aplicadas las propias de la Ley Orgánica 1/2002, de Asociaciones y la Ley del Deporte. Para el probable caso de que los hechos no tengan trascendencia penal, el análisis de las actuaciones de Rosell y su Junta Directiva debería hacerse desde la perspectiva del artículo 15 de Ley de Asociaciones y las disposiciones específicas de la Ley del Deporte (artículo 17.2 e), que establece una responsabilidad por el ejercicio del cargo apoyada en el dolo, culpa o negligencia grave, un régimen fuertemente «subjetivizado», frente a la naturaleza más «objetiva» de la responsabilidad de administradores sociales de sociedades de capital. La aplicación del régimen propio de responsabilidad de gestores de asociaciones dificultará, en buena lógica, el triunfo de cualquier acción de dicha naturaleza dirigida frente a Rosell y su Junta Directiva, dado que habrá que probar el dolo o culpa grave.
Una valoración
Nos hemos referido en el blog en varias ocasiones (por ejemplo, aquí) al régimen de responsabilidad de los administradores de SAD (en el número 40 de la Revista de Derecho del Deporte y Entretenimento, tenéis un artículo mío la respecto), y hemos defendido también que la causa de la profunda crisis económico-financiera del deporte profesional español no reside en la forma social SAD, sino en la ausencia de normas suficientes de control económico-financiero aplicables a todo Club deportivo, con independencia de su forma jurídica. Pues bien, el régimen de las SAD, se revela como un instrumento mucho más riguroso y eficiente en determinados aspectos como el que nos ocupa: la responsabilidad de los gestores del club por el ejercicio de su cargo. El régimen de responsabilidad de administradores de las SAD, regulado en la LSC, facilita su exigencia y aplicación, frente a las lagunas y rigideces propias de la naturaleza subjetiva del régimen de responsabilidad de los gestores de Clubes deportivos con forma de asociación. No todo es malo en las SAD.
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