Y finalmente llegó el TJUE (en materia de cláusulas suelo)

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Ocurre que cuando uno se propone escribir un post sobre alguna cuestión jurídica compleja de actualidad, y tarda unos días, se enfrenta a la difícil tarea de no poder decir nada novedoso, ni siquiera, en este caso, más elaborado o mejor construido que otras valoraciones y opiniones ya publicadas. Este es el caso, por ello, lo más digno parece remitirse a las opiniones mejor, más fundadas y más rápidas que la presente, lo que además, en este caso, en el que abunda tanta confusión y falta de rigor, es también un valor añadido.

Por eso el lector interesado y con formación jurídica, para tener una opinión fundada en relación con la STJUE del pasado 21 de diciembre en materia de cláusula suelo, debería leer con detenimiento dos posts (i) éste de Hay Derecho de Ignacio Gomá y Segismundo Álvarez, y (ii) este otro del profesor Alfaro, que comparto con algún matiz, o más bien, comentario adicional.

Os recojo esos comentarios adicionales sucinta y “navideñamente” (por lo apresurado), a continuación:

1) Se veía venir un pronunciamiento así como comentaba en un tuit del propio 21 de diciembre, aunque el informe del Abogado General fuera en sentido contrario. Lo que por otro lado, debería servir para poner coto a esa moda de nuevo cuño consistente en adelantar el fallo del TJUE al informe del Abogado General. El TJUE no siempre sigue dicho informe, prueba de ello es el presente caso.

2) Y se veía venir, porque la STS de 9 de mayo 2013 -criticada constructivamente y que, en todo caso, debe ser valorada en su justa medida por la complejidad técnica y social del asunto- y los pronunciamientos posteriores de 2015 habían tejido un complicado equilibrio a partir de los distintos intereses de las partes en conflicto, que ciertamente abonaba una situación de inseguridad jurídica. El “combo” abusividad por no transparencia de segundo grado-no retroactividad de los efectos de nulidad (concepto que como “pack” acuñan Ignacio Gomá, y Segismundo Álvarez), parecía agua y aceite y suponía “hacer encaje de bolillos”, al sostener una nulidad de pleno derecho con efectos no retroactivos a partir de motivos de política jurídica y legislativa, e incluso de Derecho Público, acudiendo a los efectos limitados de la nulidad en los actos administrativos. A estas cuestiones me he referido con detalle en el blog.

3) Puede merecer crítica jurídica, y así me lo parece, el hecho de que para construir la abusividad de una cláusula suelo, no pudiendo acudirse a su abusividad intrínseca o per se (que no es declarada por el TS), se articulo un segundo control de abusividad más allá del propio de incorporación de condiciones generales, que la Ley no contemplaba; pero si la consecuencia de la abusividad es la nulidad de pleno Derecho, salirse de esa regla clara e imperativa en nuestro Derecho, podría suponer algo así como “compensar errores”, en términos de arbitraje futbolístico.

4) A partir de lo anterior, que e artículo 6.1 de la Directiva 93/13 sea equiparada a una nulidad de pleno derecho y que sus efectos sean en consecuencia ex tunc, no puede ser un pronunciamiento sorprendente sino lógico, a la vista de las debilidades que la STS 2013 presentaba, eso sí, en la resolución de un conflicto con múltiples derivadas y de una complejidad muy difícil de gestionar. Quizá el TS entró en demasiado detalle, arriesgó demasiado con una decisión “salomónica” y en el examen de una contienda judicial con un objeto marcado por las pretensiones de las partes (acciones de cesión), en virtud del cuál podría no haber sido necesario pronunciarse de una forma tan concreta y detallada y exponerse por ello a la situación actual.

5) Se abre ahora un escenario de incógnitas y de múltiples valoraciones: entiendo que las cuestiones ya resultas con efecto de cosa juzgada no pueden volver a plantearse: parece clara la STJUE (fundamento 68) a este respecto, y que en los demás escenarios, habrá que analizar caso por caso si la cláusula no goza de la suficiente transparencia -como hasta ahora- y en caso de que ese análisis concluya con la calificación de abusividad, anudar los correspondientes efectos ex tunc. No sé si finalmente se articulará una solución arbitral al margen del proceso civil, pero lo cierto es que el necesario examen caso a caso, y la imposibilidad de aplicar soluciones automáticas y generalizadas, –entiendo también que- dificulta ese escenario.

 

PD. No dejéis de leer este otro post de Luis Abeledo.

 

 

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