La «novación» en la intervención de las entidades de compensación o clearing

Una de las cuestiones más polémicas de la reforma del sistema de post-contratación bursátil introducida por el RD 878/2015, de 2 de octubre es la figura de la Entidad de Contrapartida Central (en el caso español, BME clearing) y la naturaleza jurídica de las relaciones jurídicas que surgen de la «interposición» de dicha figura en el proceso de ejecución de la compraventa bursátil.

En relación con el llamado proceso de post-contratación bursátil, las novedades del nuevo sistema pueden sintetizarse de la siguiente forma:

1. La aparición de la entidad de contrapartida central (ECC), como figura interpuesta, con funciones de compensación, preparatorias de la fase de liquidación desarrollada por el depositario central de valores. La ECC afronta la gestión del riesgo de contrapartida, compensa por saldos, y presta garantía en la correcta liquidación, superando el principio de aseguramiento de entrega.
2. Establecimiento de la firmeza en la liquidación y no en la contratación.
3. Desaparición de las referencias de registro.

¿Qué riesgos pueden identificarse, también de forma sintética y apresurada, del nuevo sistema?

1. La correcta calificación de la naturaleza jurídica de las relaciones jurídicas que se desprenden de la intervención de la ECC, que el artículo 63 del RD 878/2015 denomina «novación».
2. El reto de afrontar la eliminación de las referencias de registro, y dotar a las transmisiones de una adecuado registro y trazabilidad.
3. La sustitución de la garantía ofrecida por la ECC por el principio de garantía en la entrega.
4. La ubicación de la nueva «post-contratación» (en realidad ahora una nueva contratación) dentro de las categorías jurídicas tradicionales de nuestro derecho privado de contratos.