Resulta indudable que uno de los artículos más polémicos de la reforma de la LSC por la Ley 31/2014, es sin duda, el artículo 160 f) de la LSC al que nos hemos referido en el blog en múltiples ocasiones (véase este resumen).
Las últimas resoluciones sobre la materia, de finales de julio, se centran todas ellas, utilizando un mismo argumentario, en rechazar la exigencia a efectos de calificación registral de la declaración de no especialidad del activo, y no descienden de forma clara y directa a los múltiples problemas que el precepto plantea.
Sin embargo, sí que se aprecia en alguna de ellas un pronunciamiento más claro en relación con la aplicación del artículo 234.2 de la LSC al caso, esto es, la protección de terceros de buena fe, en caso de ausencia de autorización de la Junta General.
Subrayo, en este sentido, las siguientes líneas de la RDGRN de 27 de julio de 2015:
«Resumidamente, el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave. No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal).»
Llama la atención el argumento empleado por la DGRN referido a la no derogación del artículo 234.2 LSC, cuando en anteriores resoluciones se señalaba una potencial aplicación analógica de dicho precepto; argumentos que en sí mismos parecen contradictorios. Si procede la aplicación analógica (norma prevista para supuesto de hecho distinto pero trasladable al que no tiene previsión jurídica específica), no vemos el sentido de justificar que debería en su caso haberse derogado el precepto, dado que éste no tiene por objeto la regulación en principio de un problema de competencia y capacidad, como el que plantea el artículo 160 f) LSC.
Tendremos que esperar a ulteriores pronunciamientos de la DGRN para aclarar todas estas cuestiones, como por ejemplo, la aplicación del artículo 160 f) a los supuestos de constitución de hipotecas (la referida DGRN, omite pronunciarse, por ejemplo, sobre esta cuestión específica).
