La CNMV y la comercialización de instrumentos financieros complejos

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El pasado 10 de abril, la CNMV hizo pública una comunicación en la que, en el marco de su reciente interés por reforzar e impulsar sus actuaciones de control y supervisión de la adecuada aplicación de MIFID por parte de entidades financieras y de crédito en sus relaciones con consumidores, se resumen algunas de las recientes actuaciones de ESMA en ese sentido (dos dictámenes de 7 de febrero relativo a productos complejos y de 27 de marzo sobre productos estructurados), y se destacan un conjunto de aspectos de especial relevancia para la adecuada protección del consumidor en la comercialización de productos complejos, todo ello a la espera del anunciado Código de Buenas prácticas en la comercialización de productos complejos.

La CNMV en su comunicación destaca lo siguiente, en relación con requisitos de organización interna, información y ejecución de la comercialización de productos complejos:

“Con la publicación del presente comunicado la CNMV confirma a las entidades que prestan servicios de inversión que tendrá en cuenta en su labor supervisora los contenidos de ambos Dictámenes de ESMA en su integridad. Sin perjuicio de ello, se destacan a continuación los aspectos de los Dictámenes que, conforme a la experiencia de la CNMV, tienen un especial interés supervisor, y se detallan otros aspectos que, sin estar contemplados en ellos, constituyen pautas que la CNMV considera buenas prácticas en la comercialización de instrumentos financieros complejos (sin perjuicio de que puedan emplearse otras medidas alternativas que permitan alcanzar un cumplimiento adecuado de la normativa).

En concreto, la CNMV desea destacar los siguientes aspectos por considerarlos de especial relevancia, a la luz de su experiencia supervisora, para la adecuada protección de los inversores a los que se comercializan instrumentos financieros complejos:

a) Requisitos organizativos y de control interno relativos a instrumentos complejos

Entre otros aspectos, ESMA destaca que, cuando de acuerdo a su propio análisis interno (“due diligence”) del instrumento, las entidades puedan presumir que éste no va a cumplir con el principio de actuar en interés del cliente, deberían abstenerse de recomendar su compra, o incluso, de comercializarloi .

De especial importancia resulta el establecimiento de procedimientos adecuados para evitar prácticas perjudiciales a los clientesii. ESMA considera adecuado que dicho análisis interno (“due diligence”) abarque: i) la identificación y análisis del público objetivo para el que el instrumento resulta apropiado así como, en su caso, para el que no lo resultaiii, ii) la determinación de la metodología a emplear para establecer el precio final de los instrumentosiv, y iii) los procedimientos de evaluación de la adecuación del perfil de rentabilidad – riesgo del producto al público objetivo establecido, aspecto, este último, para el que pueden emplearse simulaciones respecto al rendimiento esperado del instrumentov.

Por otra parte, ESMA establece que las entidades deberían valorar si la venta de los instrumentos complejos conviene que se realice en el ámbito del asesoramiento en materia de inversión, o fuera de élvi. A este respecto, la CNMV considera que constituye una buena práctica que la distribución de productos estructurados y derivados OTC, especialmente complejos, se realice prioritariamente en el ámbito del asesoramiento en materia de inversión, o que, en su defecto, se informe al cliente de los objetivos generales y el perfil de riesgo del público objetivo para el que dichos instrumentos han sido diseñados, indicando asimismo, en su caso, aquéllos inversores para los que el instrumento no resulta apropiado.

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Conviene también destacar la mención de ESMA a que las entidades deben asegurarse de que su personal cuenta con los conocimientos necesarios para entender las características de los productos comercializados y cuando resultan adecuados a las características y circunstancias del cliente.

b)  Información a clientes

Entre otras cuestiones, ESMA insta a las autoridades a fomentar que la información relativa a costes y cargas totales aplicables se facilite en términos de efectivo (“cash value”) y que se incluya una indicación respecto al impacto relativo que dichos costes y cargas pueden tener en el resultado futuro del instrumento. En este sentido ESMA señala que podría proporcionarse a los clientes una indicación del valor de desinversión del instrumento inmediatamente después de la transacción, asumiendo que las condiciones de mercado se mantienen inalteradas y considera una buena práctica que se informe a los clientes minoristas el valor razonable del instrumento.

ESMA también considera adecuado que se informe a los clientes minoristas de las dificultades que pueden existir para obtener liquidez, de las consecuencias potenciales de intentar vender o cancelar anticipadamente el instrumento financiero y, en particular, del impacto que las comisiones o cargos de cancelación pueden tener sobre el importe a reembolsar. Adicionalmente, se identifica como una buena práctica que, en ausencia de un mercado líquido, se ofrezca a los clientes la posibilidad de cancelar anticipadamente su inversión, siempre que se definan de inicio metodologías objetivas y generalmente aceptadas para el cálculo del precio de cancelación y que éstas se detallen, inicialmente, a los clientes.

ESMA incide en la necesidad de que la información facilitada a los clientes resulte equilibrada, clara y no engañosa, en particular al explicar los beneficios potenciales del instrumento. Concretando dichas recomendaciones generales aplicables a la información, la CNMV considera una buena práctica especialmente adecuada para los productos estructurados y derivados OTC:

  1. Que se proporcione a los clientes, con carácter previo a su contratación, información cuantificada sobre el resultado estimado del producto en diferentes escenarios junto con su probabilidad de ocurrencia. En su caso, debería indicarse de forma destacada la posibilidad de incurrir en pérdidas o liquidaciones negativas. Asimismo, cuando alguna característica del producto limite los resultados que se pueden obtener, también debería señalarse dicha circunstancia y el límite fijado.
  2.  Que en las denominaciones comerciales que se empleen para referirse a estos instrumentos, se evite el uso de expresiones que puedan generar confusión en cuanto a su naturaleza o características. A este respecto se considera poco recomendable el uso de términos como, “depósito estructurado” (resultando preferible “producto estructurado”, o simplemente “estructurado”), o “seguro” (como por ejemplo “seguro de cambio”, excepto en los casos en que la entidad pueda asegurar que se utilizan con dicha finalidad.
  3. Seguimiento por la función de cumplimiento normativo. ESMA señala que la función de cumplimiento normativo debería aplicar un enfoque basado en el riesgo, de forma que a mayor complejidad de los instrumentos comercializados, más recursos destine a su examen. En dicha revisión, la función de cumplimiento normativo debería considerar aquellas cuestiones que hayan podido identificarse en la tramitación de las reclamaciones de los clientes. Esta evaluación basada en el riesgo debería realizarse regularmente y documentarse adecuadamente, para asegurar que su enfoque y alcance continúan resultando válidos.
  4. Asimismo, considera adecuado que, en el seguimiento periódico de los productos, se evalúe si continúan siendo adecuados para el interés de los inversores o si resulta necesario introducir algún cambio en la política de distribución del producto.

c) Mejor ejecución

ESMA señala que las entidades deben asegurarse de que, en la venta de productos complejos, tal como prevé la normativa MiFID, disponen de una política de mejor ejecución para obtener el mejor resultado posible para sus clientes.
A este respecto, las entidades deberían informar a los clientes, con carácter previo a la tramitación de la operación, que la contrapartida del cliente es la propia entidad cuando se dé esta circunstancia.
Por otra parte, una cuestión no contemplada en los Dictámenes de ESMA pero relevante cuando se trata de instrumentos financieros complejos, y que la CNMV considera de especial interés para conseguir una adecuada protección de los inversores a efectos de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 79.bis de la Ley del Mercado de Valores, es la inclusión en los estados periódicos de instrumentos financieros remitidos a clientes de información que les permita conocer la situación de los productos contratados. A este respecto y, atendiendo a lo previsto en el artículo 70 del RD 217/2008, de 15 de febrero, dichos estados deberían incluir el dato del valor efectivo, de mercado o, en su defecto, una estimación del valor razonable del instrumento a la fecha de referencia de la información. En este último caso, debería informarse a los clientes de que se trata de una estimación de carácter orientativo.
Cuando se realice la estimación del valor teórico debería ajustarse a metodologías generalmente aceptadas y resultar consistente con las utilizadas para valorar la posición propia de la entidad en instrumentos similares.Adicionalmente, la CNMV considera recomendable que dicha información se remita trimestralmente a los clientes minoristas, periodicidad que previsiblemente quedará establecida, con carácter obligatorio, por la modificación en curso de la normativa MiFID.
Finalmente, se señala que se ha remitido una carta a las asociaciones del sector para que den traslado a sus asociados de la presente comunicación.”
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