La Ley de Emprendedores: una norma para “salir en la foto”

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En el número de febrero de la revista del IEB, se publica este artículo mío en relación con la Ley de Emprendedores. Es una cuestión muy debatida y tratada ya, pero os lo dejo por aquí, dado que es un resumen de todo lo que he venido escribiendo sobre dicha norma.

Un abrazo.

 

“El pasado 29 de septiembre, entró en vigor la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de apoyo a los Emprendedores y su internacionalización (Ley de Emprendedores), una Ley anunciada y esperada, dado que se presentaba como una de las grandes reformas pendientes del Gobierno e incorporada como tal al programa de reformas, derivadas de los compromisos asumidos con la UE, a raíz del rescate bancario: el fomento de la actividad emprendedora (permítanme que huya del término emprendedor).

Desgraciadamente, desde la perspectiva puramente mercantil, la norma no es sólo insuficiente, por no haber abordado las cuestiones que hubieran impulsado verdaderamente la iniciativa empresarial, sino que introduce una serie de cuestiones cuya aplicación puede resultar incluso contraproducente para el fomento del tráfico económico mercantil.

Se trata de una norma compleja y transversal, por razón de las materias que incluye, por lo que nos centraremos en su contenido en el ámbito docente y formativo y en el mercantil, dejando al margen las cuestiones fiscales (alguna medida interesante se introduce como el criterio de caja en el IVA), de derecho laboral o de seguridad social y administrativas.

Pues bien, desde la perspectiva de los principios generales y el ámbito docente, la Ley de Emprendedores diseña las bases de una formación y enseñanza de y para el “emprendimiento”, de modo que los artículos 4, 5 y 6 (Capítulo I, del Título I) de la Ley delimitan la denominada “Educación en emprendimiento”.

En este sentido, el artículo 5, recoge el muy loable objetivo de acercar la Universidad a la Empresa y viceversa, objetivo éste necesitado de verdaderas iniciativas y medidas prácticas tendentes a ello, más que principios programáticos por todos compartidos. Pero lo que quizás produce mayor sorpresa, es la denominada “formación del profesorado en materia de emprendimiento” ¿En qué consiste dicha formación?, ¿Cómo piensa desarrollarse?, ¿significa eso que el “emprendimiento” ha de pasar a ser un conocimiento transversal incluido en cualquier titulación universitaria? En fin, muchas cuestiones en relación con un profesorado, el universitario, que a día de hoy debe centrarse en adaptarse, adecuadamente, a Bolonia con el propósito de poder trasmitir competencias, no sólo conocimientos, en sus respectivas áreas de práctica.
Sin perjuicio de lo anterior, la Ley recoge una medida de “innovación docente”, que a día de hoy, en uno u otro formato, ya estaba siendo aplicada y desarrollada por alguna Universidad. Me refiero a las denominadas “miniempresas” o “empresas de estudiantes”, que están previstas en la Disposición adicional novena de la Ley.
Se trata de una organización empresarial, en el seno de la actividad docente y formativa universitaria, que implica un mecanismo pedagógico de colaboración Universidad-empresa. Desde la perspectiva jurídica mercantil, supone una modalidad específica de actividad empresarial, desarrollada -parece- sin constitución de sociedad mercantil alguna, de modo que la actividad empresarial que producirá bienes y servicios al mercado será titularidad del o de los estudiantes que la desarrollen: la miniempresa no tendrá personalidad jurídica propia y distinta de los estudiantes que la integren, lo que no es óbice para que fiscalmente pueda emitir facturas y actuar como tal con “cierta personalidad jurídica” (a modo de comunidad de bienes). En todo caso, habrá que esperar al concreto desarrollo reglamentario que en la Ley se anuncia, para delimitar con precisión su naturaleza y régimen jurídico. Parece una buena iniciativa, por cuanto supone abrir un mecanismo de colaboración Universidad-empresa para formar desarrollando una actividad empresarial tutelada, pero su eficacia dependerá del modo en el que sea desarrollada e implementada en la

En el ámbito estrictamente mercantil, son múltiples e importantes las novedades introducidas cuya valoración no nos puede merecer un juicio positivo, sino todo lo contrario, veámoslas.

La primera de las grandes cuestiones es la que se refiere a la categoría emprendedor y su relación con el empresario, sujeto del Derecho Mercantil, cuestión que tiene un importante calado teórico, pero también consecuencias prácticas. En efecto, desde un punto de vista estrictamente jurídico, el concepto de empresario se encuentra perfectamente delimitado (capacidad, organización, profesionalidad y ejercicio en nombre propio de la actividad), mientras que el artículo 3 de la Ley, define alos emprendedores como “aquellas personas, independientemente de su condición de persona física o jurídica, que desarrollen una actividad económica productiva, en los términos establecidos en esta Ley”. Es decir, se opta por identificar al emprendedor como todo sujeto que desarrolla una actividad económica productiva, desconectando o desvinculando dicha definición del concepto de empresario, de tal forma que podrá haber emprendedores no empresarios, cuando en ellos, pese a realizar una actividad económica o profesional, no concurran los elementos propios de la actividad empresarial (organización fundamentalmente), pero todo empresario debería ser siempre un emprendedor, al amparo de la definición expuesta, aunque se trate ya de una actividad empresarial consolidada. No comparto dicha definición en la medida en la que no engloba adecuadamente al fenómeno del emprendimiento que se encuentra, a mi juicio, vinculado a fases iniciales de la actividad económica o empresarial, necesitadas de especial impulso y, como hemos visto, el concepto descrito no parece abarcarlo correctamente. Ahora bien, más allá de esta precisión la definición no plantea problemas prácticos, siempre y cuando se tenga clara su diferencia con el concepto de empresario, dado que la calificación como emprendedor en el ámbito mercantil en concreto no conlleva “per se” consecuencia alguna. Dicha calificación es, sin embargo, un prius necesario para la realmente relevante: la de “Emprendedor de Responsabilidad Limitada”, figura difícilmente entendible a la que pueden acceder exclusivamente los emprendedores persona física y que sí plantea importantes interrogantes jurídicos. El primero se refiere a su propia denominación, engañosa, dado que el Emprendedor de Responsabilidad Limitada no goza de una limitación general de la eficacia de la responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del Código Civil, como de forma indirecta concede la constitución de una persona jurídica, sino que se restringe a la exclusión de la responsabilidad por deudas profesionales o empresariales de la vivienda habitual no afecta a la actividad empresarial, siempre que no supere un valor catastral de 300.000 euros según las normas del ITPAJD (450.000 en poblaciones de más de un millón de habitantes), lo cual nos conduce al segundo interrogante que dejo planteado: si la vivienda habitual tiene un valor de 350.000 euros, ¿no puede limitarse la responsabilidad? ¿Ese emprendedor persona física lo es menos y, por ello, no puede acceder a la limitación de responsabilidad?, o por el contrario, ¿ha de entenderse que toda vivienda habitual del emprendedor persona física y no afecta está exenta de responsabilidad profesional o empresarial hasta el límite de 300.000 euros?
En relación con el Emprendedor de Responsabilidad Limitada, merece especial atención la adquisición de tal condición, que se hace por medio de inscripción registral de naturaleza, parece, constitutiva (artículo 9), de modo que se configura como una excepción a la regla general de la naturaleza meramente declarativas de las inscripciones registrales en nuestro Derecho. Emprendedor se puede ser antes, pero la condición de emprendedor de “pata negra”, esto es, Emprendedor de Responsabilidad Limitada, solo se adquiere a través de la publicidad registral, es decir, confiriendo a la inscripción una eficacia constitutiva, como lo es la de las sociedades mercantiles capitalistas, respecto de dicha condición de SA o SL exclusivamente y no respecto de su personalidad jurídica societaria genérica. Y, más aún, la calificación como Emprendedor de Responsabilidad Limitada supone la aplicación al mismo de elementos propios del estatuto del empresario como la llevanza de cuentas anuales, el depósito de las mismas y, en su caso, su auditoría, lo que podría llegar a plantear que la inscripción del Emprendedor de Responsabilidad Limitada en el Registro Mercantil es constitutiva no sólo de dicha condición, sino de la mercantilidad de su actividad (como en el caso de las sociedades capitalistas).
Como puede apreciarse, son varias las dudas que ofrece la categorización del concepto de emprendedor y su relación con el empresario, muy en particular, en lo que al Emprendedor de Responsabilidad Limitada se refiere, dada la escasa o nula relevancia jurídica práctica de la mera calificación como simple emprendedor. En este caso, además, parece que la finalidad perseguida -el impulso de la actividad emprendedora reforzando las garantías del emprendedor frente a situaciones de fracaso del proyecto- podría haberse alcanzado por medio de figuras ya existentes como la sociedad capitalista (SA o SL) unipersonal.

La segunda de las grandes novedades es la llamada “Sociedad de responsabilidad limitada de formación sucesiva”, regulada en el artículo 12 de Ley. Se reconoce la posibilidad de que se constituyan sociedades de responsabilidad limitada con un capital inferior a 3.000 euros y desde 1 euro. Estamos ante una cuestión que podría haberse resuelto sin afectar al capital social mínimo estableciendo un mecanismo de suscripción total y desembolsos mínimos y sucesivos del capital social, como en el régimen de las sociedades anónimas, pero parece (no sin dificultades interpretativas derivadas de la deficiente redacción de los preceptos) no ha sido esa la opción. El artículo 12 de la Ley de Emprendedores reforma la Ley de Sociedades de Capital (artículos, 4, 4 bis, 5, y 23), estableciendo la posibilidad de que se constituyan sociedades de responsabilidad limitada de formación sucesiva, y sujetando a éstas a un régimen especial en relación con la cobertura de reservas legales, distribución de beneficios y retribución y responsabilidad de administradores y socios en tanto la sociedad no alcance el capital social mínimo de 3.000 euros. En todo caso, al igual que el emprendedor de responsabilidad limitada es una medida poco afortunada que, alterando el régimen jurídico general del capital social, no parece que vaya a impulsar la iniciativa empresarial, para la que no constituía rémora alguna la cifra mínima de 3.000 euros, sino todo lo contrario, dado que incentivará falsas expectativas. El tiempo lo dirá, pero puede que sea ésta una figura tan poco utilizada como la Sociedad de Responsabilidad Limitada de Nueva Empresa, y lo que podría ser aun peor, permitirá distinguir entre sociedades de responsabilidad limitada de primera clase y otras de segunda (las de formación sucesiva), respecto de las cuáles exista un escepticismo lógico en el tráfico jurídico-mercantil. Si, el capital social es una cifra jurídica de garantía frente a terceros, ¿que opinión tendrán los terceros respecto de sociedades que tengan un capital social de 1 euro, y, aun más, ¿qué financiación va a concederse con 1 euro de capital social?

Junto a las anteriores novedades, el artículo 15 de la Ley de Emprendedores regula un proceso de constitución telemática de sociedades y actividades empresariales (sustituyéndose los antiguos PAITS, por los Puntos de Atención al Emprendedor o PAEs), que supone la derogación del procedimiento regulado por el Real Decreto-ley 13/2010, que no implica una verdadera reducción de trámites y costes en la búsqueda de una mejor clasificación de España en el ranking Doing Business.

Finalmente, se introducen novedades en la Ley Concursal, de modo que se regula el acuerdo extrajudicial de pagos como sistema de mediación extrajudicial que permita alcanzar una solución convencional en el concurso, el conocido como concurso consecutivo que sigue a los supuestos de fracaso del acuerdo extrajudicial de pagos, y la posibilidad de quita de deudas (fresh start), para deudores persona física o natural (artículo 178.2 de la Ley Concursal) en los casos en los que el concurso termine con fase de liquidación y se cumplan determinados requisitos relacionados con el importe de los créditos satisfechos por el deudor (que se hayan abonado todos los créditos contra la masa, los concursales privilegiados y el 25% de los ordinarios si no ha habido intento de acuerdo extrajudicial de pagos y sólo créditos contra la masa y privilegiados si lo ha habido).

A la luz de lo expuesto, como avanzábamos, la valoración de la Ley no puede ser positiva, como nos hubiera gustado. Al contrario que en otros ejemplos actuales de procesos de elaboración de normas mercantiles (piénsese en la propuesta de Código Mercantil o incluso el informe de la Comisión de Expertos en Gobierno Corporativo, conocido estos días), la Ley de Emprendedores es una Ley de mala calidad técnica. Se tenía la urgencia políticaen satisfacer a la “Troika” a través de la publicación de una norma en el BOE, y así se ha actuado, sin tener en cuenta la calidad jurídica de la norma. En el ámbito mercantil y dejando al margen la reforma concursal cuya opinión no puede ser tan desfavorable, la Ley de Emprendedores, muy en particular en relación con el Emprendedor de Responsabilidad Limitada y la Sociedad de Responsabilidad Limitada de Formación Sucesiva, puede ser tildada de “ocurrencia jurídica”, dado que su inconsistencia teórica y doctrinal no es un peaje que haya de asumir como mal menor porque traiga consigo ventaja práctica alguna, sino todo lo contrario. Lejos de impulsarse la iniciativa empresarial, las nuevas figuras pueden generar inseguridad jurídica (¿qué hacer con la sociedad anónima o limitada unipersonal ya existente) y falsas expectativas, que impulsarán un “emprendimiento” forzado y de baja calidad.
La línea de separación entre el impulso real y eficiente de la actividad empresarial y dentro de la misma su fase de iniciativa y la de creación de una burbuja de emprendimiento vacía, no es tan gruesa, y con Leyes como analizada corremos el grave peligro de confundir lo uno con lo otro. Parece que la Ley de Emprendedores ha caído en dicha confusión, de modo que se ha perdido una ocasión para impulsar de manera efectiva la iniciativa empresarial, puesto que en muchos de sus aspectos dicha norma parece una Ley “para salir en la foto”.

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