El Tribunal Supremo, Swaps y MIFID

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 recoge -eso creo y si no corregidme por favor- el primer pronunciamiento específico del Alto Tribunal en relación con un vicio de consentimiento en un SWAP, no vinculado a un préstamo bancario, resultando de aplicación ya por razón temporal la normativa MIFID (la reforma de la LMV). Se trata de una Sentencia en la que se desestima el recurso de casación interpuesto por una entidad de crédito frente a la Sentencia de Apelación que confirmaba el pronunciamiento en la instancia que declaraba haber error en el consentimiento prestado por infracción, en esencia, del artículo 79 bis de la LMV, dado que la entidad crédito no había cumplido con su obligación de realizar al cliente el test de idoneidad.

La Sentencia de la que es ponente Sancho Gargallo aborda un conjunto de cuestiones de mayor complejidad que lo que en una primera lectura de su texto pudiera parecer, y respecto de las cuáles y con independencia del sentido del fallo se pueden hacer muchas lecturas e interpretaciones (pienso que no va a dejar a contento a nadie). Detengámonos en alguno de los principales temas tratados, con el único y limitado alcance de resumirlos.

i) La delimitación material del servicio de inversión consistente en “asesoramiento financiero” por las entidades financieras a sus clientes frente a los supuestos de mera información sobre instrumentos financieros

En relación con esta cuestión, el TS apoyándose en la STJUE de 30 de mayo de 2013 (caso Genil 48 SL) “entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, “que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público” 

ii) Distinción test de conveniencia/test de idoneidad

Realiza la STS una precisa y didáctica distinción de ambas exigencias normativas, frecuentemente confundidas. Destaca, en este sentido, el TS lo siguiente:

“Las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia , conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV (arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero, se trata de cerciorarse de que el cliente “tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado.

(….)

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV (art. 19.4 Directiva 2004/39/CE). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.”

Añade, finalmente, el TS en relación con ambos escenarios de servicio financiero (sin asesoramiento y con él) lo siguiente:

“En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia . En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad .”

iii) Obligación de información de la entidad de crédito, error del consentimiento, y tests de conveniencia e idoneidad

Tras efectuar un recorrido por la doctrina jurisprudencia del error del consentimiento, la STS realiza un didáctico ejercicio de precisar las relaciones entre las obligaciones de información y de efectuar tests de conveniencia e idoneidad, y el error del consentimiento.

En relación con el deber de información y el error del consentimiento el TS reconoce el primero como una garantía del adecuado conocimiento del producto, siendo dicho conocimiento lo que determinará finalmente si existe error o no invalidante del consentimiento. Es decir, el incumplimiento del deber de información no debe implicar automáticamente un error en el consentimiento, pero sí la infracción del deber legal establecido para garantizar el adecuado conocimiento del producto por el consumidor que podría conducir a un error del consentimiento. De este modo en la Sentencia puede leerse lo siguiente:

“Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.  (…)

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.”

Finalmente el TS califica a los test de conveniencia e idoneidad como una garantía frente al conflicto de intereses de la entidad de crédito en la comercialización de estos productos, de modo que se tutele la obligación de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada. Así, en palabras del propio TS :

“Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.”

Finalmente, en relación con los efectos de la ausencia del test, el TS subraya que:

“En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.”

En definitiva, la omisión del test no implica automáticamente la existencia de un error en el consentimiento prestado, pero sí una presunción que la entidad bancaria debería destruir.

 

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  1. Alex Plana 19 feb 2014 | reply

    Aún no he podido leer la Sentencia, pero parece ser que la STS no se pronuncia respecto a la posibilidad de declarar la anulabilidad del contrato por incumplimiento de la normativa imperativa bancaria (al no realizar el test de idoneidad, el test de conveniencia y el control del conflicto de interés).

    Quizá la demanda se centró en los vicios del consentimiento, como viene siendo habitual. Sin embargo, del resumen que no presentas la ausencia del test tiene una gran incidencia en la aplicación de los vicios en el consentimiento.

  2. Fernando Gomá 22 feb 2014 | reply

    Luis, entiendo que, en todo caso, la ausencia del test, aunque no sea determinante a los efectos de considerar que hay un vicio del consentimiento, sí supone algo incuestionable: que la entidad ha incumplido de manera grave sus obligaciones. Y eso ya debe tener consecuencias contra el que no incumple las normas, porque de lo contrario se está dando un mensaje muy poco ejemplar: que el pasar de todo a la hora de cumplir las leyes que te afectan y te obligan puede salirte gratis si resulta que por casualidad, por suerte o por cualquier otra causa, al final no ha habido ningún perjudicado. En este caso, si no se ha hecho el test de conveniencia o de idoneidad, se ha inucmplido y siendo la parte fuerte del contrato, eso no debería nunca salir gratis, haya o no el contratante obtenido la información por otro lado.

  3. Pingback: Swap e interés del cliente. Incumplimiento de la entidad y daños. Plazos de caducidad. | Mario Palomar – abogado

    […] en concreto, su reciente post sobre el conflicto de interés. También vale la pena leer la entrada del profesor Cazorla sobre la STS de 20 de enero de […]

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