STS 5479/2013, de 29 de octubre: validez de un contrato de swap de tipos de interés

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La Sentencia de 29 de octubre de 2013, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, resuelve un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación, desestimando el primero y estimando el segundo, anulando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Mallorca que confirmaba la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 3 de Mahón. El asunto se refiere a un swap de tipos de interés suscrito en el marco de un CMOF, entre una mercantil y el Banco Santander, que el Tribunal Supremo considera válido al no apreciar el vicio error en el consentimiento prestado. No se trata, por lo tanto, de un swap vinculado a un préstamo hipotecario, sino de un swap suscrito de forma autónoma.

Los antecedentes del supuesto son resumidos por el propio TS de la siguiente forma:

“El veintisiete de noviembre de dos mil seis, M. Polo, SL, sociedad dedicada a la ejecución y promoción de obras, y Banco de Santander, SA, perfeccionaron un contrato marco de operaciones financieras y, en su desarrollo, otro denominado ” swap bonificado reversible media “, por virtud del que quedaron obligadas a intercambiarse las cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y otro variable de interés a un importe nominal virtual que habían determinado -cuatro millones de euros -, durante un periodo de tiempo de cinco años – desde diciembre de dos mil cinco al mismo mes de dos mil once -, en determinadas condiciones.

II. M. Polo, SL participó, con distintos resultados, en las liquidaciones de la relación de permuta financiera correspondientes a los periodos anuales de dos mil siete, dos mil ocho y dos mil nueve.

Cumplidos tres años desde que entró en vigor la referida reglamentación contractual, interpuso la demanda a que se refiere la sentencia recurrida, alegando que había contratado con una voluntad viciada por error, al desconocer, fundamentalmente por el comportamiento de la demandada y la insuficiente información previa que le había proporcionado, cuáles eran los verdaderos riesgos económicos de la operación, finalmente actualizados en su perjuicio.

Para el caso de que la acción de anulación por el mencionado vicio del consentimiento no alcanzase éxito, M. Polo, SL pretendió la declaración de la nulidad de diversas cláusulas del contrato marco – las de los apartados números 12.3, 19, 21.1 y 21.2 del documento que contiene las reglas contractuales, relativas, básicamente, a la liquidación de la relación en caso de extinción antes del plazo final pactado y al pago de los gastos derivados del incumplimiento -, así como la de otras – referidas al vencimiento anticipado, a la determinación del nominal de referencia y a la declaración de conocimiento de los riesgos de la operación -.

Finalmente, con carácter subsidiario y en último caso, reclamó la aplicación a la liquidación de la relación contractual de la regla ” rebús sic stantibus “, ante los cambios de valor producidos, los cuales calificó como una alteración sobrevenida y extraordinaria de las circunstancias y una ruptura del equilibrio entre las prestaciones de una y otra parte.

III. En las dos instancias fue estimada la primera de las pretensiones deducidas por M. Polo, SL. Entendieron los respectivos Tribunales que la voluntad de aquella sociedad se había formado sobre una creencia inexacta respecto de los riesgos de la aplicación de los tipos de interés al importe nominal elegido.

Sobre las pretensiones subsidiarias no se pronunciaron ninguno de los órganos judiciales.

IV. Contra la sentencia de apelación interpuso Banco de Santander, SA recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, que examinamos seguidamente, una vez determinada la materia objeto del proceso o ” res de qua agitur ” 

A partir de los anteriores antecedentes, el TS estima el recurso de casación, anulando las Sentencias de Audiencia Provincial y Juzgado de Primera Instancia por entender que no concurre error vicio del consentimiento que permita declarar nulo el contrato de swap. En concreto, la Sentencia sostiene lo siguiente:

“Reiteramos la doctrina que, sobre la materia, resumió la sentencia 683/2012, de 21 de noviembre . En ella expusimos que cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta – sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada – ” pacta sunt servanda ” – imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad – autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una “lex privata ” (ley privada) cuyo contenido determinan.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer – además de sobre la persona, en determinados casos – sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo – sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato – artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -.

Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones – respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato – que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias – pasadas, concurrentes o esperadas – y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento.

Se entiende que quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales le había parecido adecuado a sus intereses quedar obligado.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos – sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -.

Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia – sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo – exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

OCTAVO.- Aplicación de la expuesta doctrina a las circunstancias del caso para la estimación del motivo.

I. Hemos declarado en muchas ocasiones que si la determinación de los hechos en los que, en las sentencias recurridas, se hubiera basado la afirmación del vicio del consentimiento no puede ser variada en casación, este recurso permite, sin embargo, revisar la valoración jurídica hecha en la instancia a partir del supuesto fáctico – sentencias de 18 de febrero de 1985 , 1200/1994, de 30 de diciembre , 295/2004, de 29 de marzo , 695/2010, de 12 de noviembre , 683/2012 , de 21 de noviembre, entre otras muchas -. Dicho con otras palabras, los hechos – necesitados de prueba para que puedan ser considerados como efectivamente acaecidos – constituyen el enunciado de las normas jurídicas que a ellos se aplican, de modo que, además de reconstruidos o fijados en el proceso, tienen que ser puestos en relación con la norma de la que constituyen supuesto, con el fin de identificar su significación jurídica y, por lo tanto, de determinar si reúnen o no las notas que los convierten en relevantes desde tal punto de vista. Se trata, por tanto, de aplicarles unos juicios de valor que aportan criterios adecuados para su subsunción, una vez probados, en el concepto jurídico previsto en la norma, cuyo control no queda fuera de la casación.

II. El contrato anulado por los Tribunales de ambas instancias lo perfeccionaron M. Polo, SL y Banco Santander, SA con el propósito de dar cobertura a los riesgos de la oscilación de los tipos de interés, mediante el intercambio periódico de las cantidades resultantes de aplicar, a un nominal puramente virtual, el referido índice variable.

Las prestaciones debidas por las partes no estaban, consiguientemente, determinadas al perfeccionarse el contrato, sino que debían serlo en el futuro, de conformidad con los criterios establecidos en él por las contratantes. Eran, por tanto, determinables en función de las oscilaciones futuras de los tipos de interés o, lo que es lo mismo, en atención a acontecimientos futuros e inciertos, derivados de las fluctuaciones del mercado. De ellos dependía no sólo la determinación de las prestaciones, sino también la identificación de quien, en cada periodo de liquidación, sería deudor.

Sentado lo anterior, del escaso relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida no deriva base para entender que la representación equivocada sobre el resultado de la operación, con la que M. Polo, SL afirmó haber contratado, fuera razonablemente segura. No cabe desconocer que el funcionamiento del contrato se proyectaba sobre un futuro, más o menos próximo, con un acusado componente de incertidumbre. Lo que implicaba que dicha sociedad asumía, de modo evidente, un riesgo de pérdida correlativo a la esperanza de obtener una ganancia.

Es difícil admitir que una sociedad con experiencia en el mercado y en las relaciones con las entidades bancarias, como M. Polo, SL, padeciera un error como el declarado en las instancias. Pero, en todo caso, hay que rechazar que el mismo superase el límite de los riesgos asumidos y, en último caso, que fuera excusable.

De los escasos datos de hecho que, como se expuso, permite conocer la sentencia recurrida, ninguno justifica considerar que los acontecimientos producidos en la ejecución del contrato – en concreto, el resultado finalmente perjudicial de la operación para M. Polo, SL – resultaran contradictorios con la regla contractual voluntariamente creada, en la que el riesgo constituía la esencia de la operación.

Por otro lado, con razón afirma la recurrente que la sentencia recurrida debió dar alguna significación al hecho de que M. Polo, SL hubiera entendido válido y vinculante el contrato cuando, en la primera de las liquidaciones anuales, los resultados económicos le fueron favorables o, en la segunda, cuando no le fueron perjudiciales.

Procede, por ello, estimar el motivo y, sin necesidad de que nos pronunciemos sobre los demás del recurso de casación, desestimar la pretensión deducida como principal en la demanda.”

En definitiva, el TS entiende que no existe error dado que “ para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias”. En todo caso, aun que concurriese el error no es este excusable a la vista de la diligencia exigible a la mercantil contratante.

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