La modernización de nuestro Derecho de Sociedades

En el Consejo de Ministros de ayer 13 de diciembre, se aprobó el informe del Ministerio de Economía relativo al anteproyecto de Ley de reforma de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), el último paso en el proceso de revisión y reforma de la LSC. El informe trae causa del anterior informe de la Comisión de Expertos designada por el Gobierno, al que nos hemos referido aquí. Se trata de la adaptación a un texto normativo de las propuestas recogidas en el Informe de Expertos, de modo que se confirma que en materia de sociedades de capital, las propuestas de reforma de la Comisión de Expertos «derogan» a las contenidas en la propuesta de Código Mercantil. Esa es la solución a la que parece haber llegado la comisión mixta Justicia-Economía: las reformas mercantiles próximas tendrán como base en el ámbito de la LSC, la propuesta de la Comisión de Expertos, y, en las restantes materias, la PCM.

Este planteamiento me permite hacer una reflexión muy general que, desde luego no es original (se la he escuchado muy recientemente a mi Maestro el prof. Alonso Ureba): en España no hemos afrontado en los últimos 20/30 años un auténtico proceso de reforma de nuestro Derecho de Sociedades y estamos perdiendo la oportunidad, en la actualidad, de hacerlo. Se falla, desde luego, en la forma, con una propuesta (PCM) y otra contrapropuesta (Informe de Comisión de Expertos), pero también en el fondo (sigue faltando un Derecho de Grupos de Sociedades, no se afronta el problema tipológico de la sociedad de capital cerrada, o no se prevé un modelo dualista alternativo de órgano de administración, por ejemplo)

No es el mejor de los sistemas el de un planteamiento de reforma y otra reforma posterior alternativa, como no lo es el que una propuesta de Código de Mercantil se pare constantemente y que se pretenda activar y obtener un resultado óptimo en sólo unos meses. Dicho lo cuál, el contenido de la PCM, trabajo absolutamente encomiable, parece adolecer, en materia de sociedades y en especial sociedades cotizadas, de una excesiva desconexión con la realidad a la que ha de ser aplicada la norma. Es un trabajo doctrinal intachable y pulcro pero que, en ocasiones, parece desconocer dicha realidad. La propuesta -obviando el problema de su planteamiento de contra-reforma respecto de lo cuál me he pronunciado aquí en relación con el debate suscitado, apasionante como siempre, por mis amigos de ¿Hay Derecho?- subsana en gran medida ese error e incorpora un elenco de medidas, algunas de ellas muy discutibles, que en todo caso, sí que parten de una mayor consideración de la realidad económica en la que han de ser aplicadas.

Dicho lo cuál, y al margen de esta reflexión general, resumo, a continuación, las principales reformas recogidas en el anteproyecto de ley referido, extraídas de la referencia del Consejo de Ministros:

COMPETENCIAS DE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS

a) Todas las sociedades

• Intervención en asuntos de gestión: Se permite a la junta impartir instrucciones de gestión salvo disposición contraria de los estatutos.
• Votaciones: Se deberán votar separadamente las propuestas de acuerdo para aquellos asuntos que sean sustancialmente independientes.
• Conflictos de interés entre accionistas: Se propone extender a todas las sociedades la prohibición de voto del socio que resulte beneficiado en determinados casos muy claros de conflicto de interés.
• Impugnación de acuerdos sociales:
• Desaparece la distinción entre acuerdos nulos y anulables.
• Se amplía el plazo de impugnación desde los cuarenta días a un año.
• En cuanto a la legitimación, se exige, al menos, el 1 por 100 del capital para poder ejercer la acción de impugnación.

b) Sociedades cotizadas

• Competencias adicionales de la junta: Se le atribuye la decisión sobre operaciones esenciales: aquellas en las que el volumen de la operación supere el 25 por 100 del total de activos del balance.
• Derechos de los accionistas: Se reduce del 5 por 100 al 3 por 100 el capital social necesario para ejercer los derechos de minoría.
• Asistencia a la junta general: Se reduce el número máximo de acciones que se podrían exigir para poder asistir a la junta desde el 1 por 1000 a mil acciones.
• Fraccionamiento y voto divergente: Las entidades que actúen por cuenta de diversas personas podrán fraccionar y delegar el voto, como es el caso de inversores extranjeros que efectúan sus inversiones a través de una cadena de intermediarios financieros que actúan como titulares fiduciarios por cuenta del inversor último.
• Derecho de información: Se propone rebajar el plazo máximo en el que los accionistas pueden solicitar información de siete a cinco días antes de la celebración de la junta.
• Asociaciones y foros de accionistas: Se establece su inscripción en un registro especial en la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el cumplimiento de una serie de obligaciones contables y de información.

ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD

a) Todas las sociedades

• Deberes y régimen de responsabilidad de los administradores:
• Se tipifican de forma más precisa los deberes de diligencia y lealtad y los procedimientos que se deberían seguir en caso de conflicto de interés.
• Se amplía el alcance de la sanción, más allá del resarcimiento del daño causado, incluyendo la devolución del enriquecimiento injusto. Se facilita la interposición de la acción social de responsabilidad al reducir la participación necesaria (del 5 al 3 por 100 en cotizadas) y permitiendo su interposición directa (sin esperar a la junta) en caso de infracción del deber de lealtad.
• Competencias del consejo de administración: Se incluye un nuevo artículo con las facultades indelegables del consejo, con el fin de reservar al consejo las decisiones correspondientes al núcleo esencial de la gestión y supervisión de la sociedad. En las sociedades cotizadas, a estas facultades se unen otras nuevas como la política de control y gestión de riesgos.

b) Sociedades cotizadas

• Presidente y consejero ejecutivo: Cuando ambos cargos recaigan en una misma persona, el nombramiento del presidente del consejo requerirá el voto favorable de los dos tercios de los miembros del consejo. Además se deberá nombrar entre los independientes un consejero coordinador («lead independent director») al que se faculta para solicitar la convocatoria del consejo, ampliar el orden del día, coordinar a los consejeros no ejecutivos y dirigir la evaluación del presidente.
• Evaluación del consejo y sus comisiones: El consejo de administración deberá realizar una evaluación anual de su funcionamiento y el de sus comisiones.
• Comisión de nombramientos y retribuciones: Los consejos de administración deberán de forma imperativa constituir una comisión de nombramientos y retribuciones.
• Duración del cargo de administrador: Se propone que el periodo máximo de cada nombramiento no exceda de cuatro años, frente a los seis actuales.

RETRIBUCIÓN DE LOS CONSEJEROS

a) Todas las sociedades

• Referencias programáticas: La remuneración de los administradores deberá ser razonable, acorde con la situación económica de la sociedad y con las funciones y responsabilidades que les sean atribuidas. El sistema de remuneración deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad de la sociedad en el largo plazo.
• Consejeros delegados: Se clarifica el régimen de retribuciones por el ejercicio de facultades ejecutivas de los consejeros. En esos casos se deberá firmar un contrato con el consejero, que incluirá los distintos conceptos retributivos. Se aprobará por una mayoría cualificada del consejo y la abstención de los interesados.

b) Sociedades cotizadas

• Política de remuneraciones: Deberá ser aprobada por la junta (voto vinculante), previo informe de la comisión de nombramientos y retribuciones, al menos cada tres años. Esta política contendrá, al menos:
• La remuneración total a los consejeros por su condición de tales.
• El sistema de remuneración de los consejeros ejecutivos: descripción de los componentes, cuantía global de la retribución fija anual y su variación en el periodo de referencia, los parámetros de fijación de los restantes componentes y todos los términos y condiciones de sus contratos como primas, indemnizaciones, etcétera).
• El consejo decidirá la distribución individual siempre dentro de la política de remuneraciones.
• Cualquier modificación requerirá aprobación de la junta y no podrá realizarse pago alguno mientras no haya sido aprobado por la junta.
• Informe anual sobre remuneraciones: Seguirá siendo sometido a voto consultivo de la junta pero, en caso de voto negativo, deberá realizarse una nueva propuesta de política de remuneraciones.»