Una reflexión sobre las “hipotecas multidivisa”

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En el seno de la -desafortunadamente-, tan de moda litigación bancaria (preferentes, swaps, cláusulas suelo, etc), está cobrando importancia en las últimas fechas la problemática de los préstamos hipotecarios multidivisa, de modo que pueden leerse no pocas noticias en el sentido de animar al consumidor a la impugnación de dichos préstamos por ser nulos ante la falta de información suministrada por la entidad de crédito. Afirmación esta que por su vaguedad y ambigüedad jurídica merece ser puntualizada o matizada.

Con carácter previo es necesario subrayar que pese a la mala praxis bancaria desarrollada por algunas entidades en los últimos años, el rigor jurídico exige tratar de forma diferenciada productos y figuras jurídicas que son de naturaleza muy distinta, de modo que no se apliquen automáticamente las mismas consecuencias jurídicas a todos ellos, por el simple hecho de haber sido empleadas por entidades de crédito.

Dicho lo anterior, lo cierto es que se anuncia la posibilidad de solicitar la nulidad de las hipotecas multidivisa merced a la falta de información suministrada, subrayando que se trata de un producto complejo, por lo que podría suscitar, se entiende, una problemática similar a los swaps de tipos de interés anudados a préstamos hipotecarios a modo de pretendido seguro de tipo de interés, argumento que, desde un prisma estrictamente jurídico, no puedo compartir.

Convendría, en primer término, tener clara la naturaleza jurídica del préstamo hipotecario multidivisa o multimoneda, con el fin de poder determinar el régimen jurídico que les aplicable. En este sentido, estamos ante un préstamo hecho en divisa distinta del euro (normalmente yen o franco suizo por razón de la situación con el euro en las fechas en las que se concertaron, en torno a los años 2006 y 2007) al que se le incorpora una cláusula adicional, en virtud de la cual el consumidor bancario podrá alterar, cumpliendo determinadas condiciones, la divisa en la que se ha hecho el préstamo, de tal forma que lo que era un préstamo en divisa extranjera (yenes o francos suizos), pueda convertirse, de nuevo, en préstamo en euros, o en cualquier otra divisa de las admitidas en el contrato, siempre por el mismo importe (se mantiene el tanto) existente al tiempo de la novación contractual a través del ejercicio de la opción conferida al consumidor. Así, la cláusula multidivisa encierra una opción concedida al consumidor al tiempo de pactarse un préstamo en divisa extranjera, que permite sustituir el importe prestado en dicha divisa por el tanto equivalente en euros o en otra divisa admitida. Dicha opción reconocida al consumidor para su protección en los préstamos en divisas, permite novar el préstamo en divisa sin necesidad de volver a contar con el consentimiento de la entidad de crédito para ello, dado que, cumplidas las condiciones de la cláusula contractual, el cambio de divisa podrá efectuarse a solicitud del cliente. Para completar la estructura jurídica de la “hipoteca multidivisa” ha de tenerse en cuenta también la existencia de la correspondiente garantía hipotecaria, de naturaleza real, a la cuál le será de aplicación su régimen específico. Como puede apreciarse, mientras que el préstamo en divisa es el género, el préstamo multidivisa es la especie, residiendo la especificidad en la opción reconocida al consumidor que le permite el retorno al préstamo en euros o a cualquier otra divisa admitida, novando dicho préstamo, sin alterarse el tanto prestado.

A partir de lo anterior, un préstamo hipotecario multidivisa podría ser nulo o anulable, en su caso, si concurriese alguna de las causas de nulidad o anulabilidad previstas en el Código Civil (artículos 1300 y ss), por ejemplo, el error en el consentimiento prestado merced a la insuficiente información facilitada, en relación con la normativa reguladora de estos productos bancarios, en particular, La Ley 36/2003, a Ley 26/1988, y la más reciente Orden EHA/2899/2011, que sustituye a la Orden de 5 de mayo de 1994, así como con la normativa general de consumidores y usuarios (RDL 1/2007), cuestión que deberá ser analizada en cada supuesto.

Dicho eso, no cabe, a mi juicio, la equiparación de la hipoteca multidivisa con un producto financiero derivado o complejo como el swap, dado que no responde a la definición ni a la estructura propia de tal, y no se recoge en el artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores, ni en las guías informativas de la CNMV, por lo que la normativa MIFID incluida en la Ley del Mercado de Valores no podrá ser elemento de enjuiciamiento de la actuación de la entidad de crédito en relación con la suficiencia de la información facilitada al consumidor.

En apretada síntesis, una hipoteca multidivisa podría estar afectada por un vicio de nulidad, como cualquier otro contrato bancario (nada nuevo), para lo cual, habría que partir, en un análisis casuístico, del estudio de la normativa aplicable según su naturaleza jurídica (préstamo bancario), pero lo anterior no debería amparar o justificar llamamientos generalizados a la reclamar su nulidad en todo caso, sobre la base de su calificación o tratamiento como figuras que no son (instrumentos financieros derivados). En todo caso, en relación con esta cuestión se avecina otro interesante debate jurídico en el ámbito de la contratación bancaria con consumidores por lo que habrá que esperar a pronunciamientos de nuestros tribunales que ya empiezan a conocer de la cuestión.

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  1. Joaquín Noval 10 sep 2013 | reply

    Creo que ese llamamiento que están haciendo determinadas asociaciones de consumidores no continuará mucho tiempo. No es un tipo de asunto judicial en el que se consiga dinero de la contraparte (el banco) sino que, supongo, si se considera la nulidad del préstamo, las partes tendrán que devolverse mutuamente las prestaciones y en tal caso, flaco favor se le estará haciendo al prestatario que tiene que devolver el capital del préstamo, aunque sea sin intereses. No he leído las resoluciones judiciales sobre el tema -creo que tengo la primera que salió en algún archivo y pendiente de estudio- pero supongo que esa será la consecuencia.
    No digo con esto que no sea interesante en determinados casos. De hecho, el problema de estas hipotecas es que las diferencias en los cambios de divisas se llevan y con creces el ahorro que suponía el tipo de interés muy inferior al normal. Pero sólo será en aquellos supuestos en los que se haya estado pagando normalmente sin poderse amortizar capital prácticamente y en varios años lo que provocaría que, si se declara la nulidad, el principal se compensaría con lo pagado y en tal caso sí saldría rentable al prestatario el pleito.
    De todos modos, como bien dices, hay que esperar las resoluciones que se vayan dictando y, al menos por lo que a mí respecta, estudiar con más detalle el asunto.
    Enhorabuena, en cualquier caso, por el post.

    • Luis Cazorla 11 sep 2013 | reply

      Muchas gracias Joaquín por tu comentario, que comparto plenamente. Hasta donde yo sé se están intentando declaraciones de nulidad parcial del préstamo y su subsistencia, lo cuál me parece una incongruencia, con el propósito de evitar el efecto restitutorio que tan acertadamente describes. Un afectuoso saludo.

  2. David 13 sep 2013 | reply

    Pero sigo manteniendo un criterio parecido que en las preferentes. Cuando uno se beneficia de ese producto nadie quería demandar o decía que no había recibido suficiente información o que ésta no era clara y transparente pero ahora, hace un tiempo, el mercado se ha dado la vuelta empezamos a quejarnos y antes que…..

  3. Estimado Luis:
    Ante todo, enhorabuena por tu blog, pues resulta bastante práctico para algunos que andamos “perdidos” después de haber mordido el anzuelo de las Hipotecas Multidivisas (En mi caso, me la colaron en Bankinter en Julio de 2008….buena fecha, ¿verdad?).
    La duda que tengo es que si los demando (me han dicho por varios sitios que sería fácil ganar según las cláusulas que aparecen en mi escritura), y gano, el juez diría que de acuerdo, llevo razón. Que nos retrotraemos a 2008 (La firme por 130.000 euros), y que les debo 130.000 euros (menos lo que haya amortizado desde entonces), pero….¿y el dinero?…¿de dónde lo saco?….¿No existiría la opción de declarar nula la cláusula de conversión o algo por el estilo?……Ando un poco confuso, y no sé si pleitear, o dejar que hagan conmigo ya lo que quieran…..total…….Ahora les debo 190.000 euros y encima andan con amenazas, porque la situación en casa ha caido en picado. Un saludo, y si es posible, agradecería algún comentario o respuesta.

    • Luis Cazorla 20 nov 2013 | reply

      Muchas gracias por tomarte el tiempo de leer el blog, José María.

      En cuanto a lo que comentas, la cuestión es compleja. El tema es que no toca multidivisa debería poder ser recurrible, per se (como se pretende), sino si concurren defectos que habría que analizar caso por caso. De cualquier forma, el problema jurídico es el que tu muy bien describes en tu comentario si se pide la nulidad, los efectos son restitutorios por lo que hay que valorarlo muy detenidamente…..Un abrazo

  4. Ramon SA 26 nov 2013 | reply

    Estimado Luis,

    Tienes toda la razón cuando adviertes de la complejidad de este tema a la hora de encararlo en vía judicial. Porque como bien dices, no tiene que ver con la normativa MIFID, RD 217/2008 y LMV , que tanto nos ayuda con las preferentes.

    Pero al margen de ello, considero que lo más importante antes de pleitear, es por supuesto informar debidamente al prestatario/cliente de que lo más probable, caso de ganar, es que las partes deban restituirse mutuamente las prestaciones. Y dependiendo de cada caso, esto puede ser el mal menor para el afectado por esta hipoteca; porque efectivamente, se descuenta lo pagado a lo largo del préstamo (capital + intereses +comisiones) al capital prestado inicialmente, pero también contando con una vivienda en propiedad libre de cargas e hipotecas con la que poder nuevamente renegociar, esta vez en euros.

    Sobre este extremo, sinceramente creo que esto no debería ser así (declarar una nulidad radical) , en consideración al mandato integrador recogido en la Ley de Consumidores (83.2), al artículo 1258 CC y también a cláusula rebus sic stantibus. Esta última es perfectamente invocable las multidivisas, cuyos efectos nunca son resolutorios sino “modificativos” del contrato .

    El Juez normalmente se escuda en que no cabe otra solución al entenderse “esencial” al préstamo el clausurado multidivisas. Pero sinceramente creo que esta es una salida fácil para el juzgador. La defensa a ultranza del consumidor le exigiría ir más allá y molestarse en integrar la hipoteca en euros, sin más. Por lo que es muy importante incidir en ello en las demandas, aportándole siempre una simulación exacta del préstamo en euros, cuota a cuota, que refleje cómo hubiera transcurrido una hipoteca “normal” al margen del clausurado multidivisas.

    Recibe un cordial saludo

  5. SANDRA RODRIGUEZ 12 may 2014 | reply

    Buenas tardes,
    Soy una estudiante de ultimo curso de la Universidad Autonoma de Madrid.
    Estudio ADE y me he especializado en International Business Management, estoy realizando mi trabajo fin de grado sobre las Hipotecas Multidivisas.
    Me gustaria saber si alguno de ustedes estaria dispuesto a contestar algunas de mis preguntas.
    Gracias

    • Luis Cazorla 13 may 2014 | reply

      Buenas tarde Sandra. Gracias por leerme. Sin problema.

  6. Amparo Alcon 29 dic 2014 | reply

    Hola buenas tardes Luis, perdona que te moleste en estas fechas
    He estado leyendo todos tus comentarios de las otras personas, y les das consejos estupendos
    Ahora yo estoy hecha un lío.Soy divorciada y con muchos líos con mi es en el 2002 compramos una casa y el préstamo no lo dieron en el banco Atlántico en multidivisas ellos tenían al tiempo, fue absorbido por el. Banco Sabadell hoy en día Sabadell atlántico y no saben nada de multidivisas y no tienen ni asesoría de divisas,la tengo en franco suizos, y yo me estoy haciendo cargo de ella
    En dicho préstamo hipotecario también tengo clausula suelo
    La verdad no se ni por donde cogerlo, ni a quien dirigirme, ni si seguir con ella y la multidivisas ya k debo 200.000€, parece ser lo mismo que cuando empecé
    Si fueras tan amable de orientarme te lo agradecería
    Un saludo
    Feliz Año 2015
    Amparo

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  8. nabarro 28 feb 2015 | reply

    Buenos dias

    çTengo una disputa con bbv que querria elevar al banco de españa respecto a un credito multidivisa
    hice la hipoteca en 2003 y me iba muy bien tanto es asi que quise cambiarla a euros en 2007 me marearon con la solicitud y otros requerimentos y finalmente el euro comenzo a bajar y lo deje preparado pero a la espera
    En 2008 comenzo a subir nuevamente y decidi que tenia que terminar con el ya que estaba en maximos me iba bien y queria pàsarlo a euros y reducirlo
    presente una solicitud y me dijeron que no se podia pasar a euros sino a cualquier otra divisa delmercado de londres
    le pego el parrafo textual:

    la parte prestataria se obliga solidariamente a devolver en euros el contravalor del capital pendiente de amortizar del rpestamo en la divisa de la denominacion de que se trate segun lo que se establece en la presente escritura y satisfacer en euros el contravalor en la misma divisa de los intereseses de las cantidades pendientes de devolucion todo ello ene l modo y condicioens yc on las tarantias y obligaciones de esta escritura

    el banco concede a esta un prestamo a largo plazo con la posibilidad de comnversion a peticion de la parte prestataria en cualquier otra divisa convertible del mercado de divisas español

    La conversion de la dividsa en que este denominado elprestamo a lanueva divisa se efextuara a la paridad orelacion decambioentre la divisa original delprestamo y la divisa elegida a la queel banco pueda realizar dicha transaccion en el mercado interbancario de londres con dos dias habiles de antelacion a la fecha del vencimiento del periodo de interes.

    Al presentar la solicitud me dijeron que lo tenian que consultar a madrid y tras esperar semanas interminables dijeron que no poddia cuando el cambio a euros fue una de las condiciones pactadas en su momento con eldirector a pesar de que quizas me fie demasiado de lo que me dijeron

    de hecho la hipoteca nueva ya que lacambiaron la enviaron al notario eldia anterior a la firma

    Me dijeron que la unica forma de pasarla a euros era hacer una novacion con su agencia tras el verano y pagar 12000€
    de gastos no me dejaban hacer a milos tramites
    tras eso el euro comenzo a bajar casi me arruine pase unas penurias increibles me malalimentaba ademas se junto con lacrisis ect

    bajo mi punto de vista elbancome efectuo un dañó innecesario y mi reclamacion al baco de españa es que me hagan uncambiovirtual cuando losolicite y aque a ese improte le desucenten todoloque ha pagado

    Lo dejare aqui para no aburrirle y solicitarle su experta opinion en este caso ya que se que tengo la razon pero no se como usarla para que se haga justicia

  9. Miguel 4 nov 2015 | reply

    Bien, pues dos años despues de la publicación de este artículo sería buena una modificación/rectificación del mismo del mismo.
    Recientemente el propio TS ha reconocido que la hipoteca multidivisa es un producto financiero y, que, por tanto le es de aplicación tanto la LMCV como la propia MIFID. Es el reconocimiento por parte de la más alta instancia de lo que venimos demandando los afectados hace ya 4 años.
    Gracias

    • Luis Cazorla 4 nov 2015 | reply

      Estimado Miguel, con todo respeto a la opinión del TS, en el próximo número de la RDBB tengo la oportunidad de rebatirlo. En todo caso, parece ser que el propio Abogado General del TJUE tampoco comparte esa opinión. Sigo pensando y manteniendo que es un préstamo en divisa y por lo tanto un producto de bancario financiación y no financiero. Es un debate interesante. En todo caso, muchas gracias por leerme, un saludo.

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