Conocida es por todos la polémica respecto al carácter imperativo o no de la LSP, la subsistencia de las sociedades de intermediación, o la disolución de las sociedades no adoptadas a la LSP, manifestaciones todas ellas de un debate esencial: la definición del concepto de sociedad profesional y la naturaleza imperativa de éstas.

Como reflejo de este debate merece la pena destacar la reciente proposición de ley de 19 de diciembre presentada por el Grupo Popular a la que podéis acceder aquí y que ha comentado la profesora Campins aquí.

Trataré alo largo de sucesivos posts de recoger, aunque sea de forma desordenada, algunas ideas para esa potencial reflexión de reforma, en el bien entendido de que la mercantilización de las actividades profesionales hacen cada vez menos robustos los argumentos que justifican establecer un régimen asociativo específico y excepcional para la prestación de servicios profesionales.

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Coincido plenamente con la profesora Campins, la mejor doctrina sobre la materia, en los riesgos de la doctrina registral que se ve acentuada si se hace una interpretación extensiva de la presunción de «profesionalidad» de las sociedades que presten servicios profesionales, proveniente de la STS de 18 de julio de 2012.

No cabe duda que la LSP no es norma imperativa, pero ello no ampara la calificación como sociedades profesionales estricto sensu de aquéllas que no lo son, o justificar la diferencia entre unas un otras por la simple expresión manuscrita literal en estatutos sociales (objeto social) de ser la sociedad en cuestión una sociedad de intermediación. Una sociedad es profesional si del conjunto de disposiciones estatutarias resulta con claridad y la dificultad de dicha calificación que habrá de requerir incluso un análisis extarregistal, desaconseja una interpretación tan «expansiva» como la que de la disposición transitoria primera de la LSP realiza la DGRN.

Os dejo link al post de la profesora Campins cuya lectura recomiendo a los interesados en al materia.

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Esta es la conclusión alcanzada en la comparativa de ambas normas (LAC y LSP) que afronta la DGRN en la RDGRN de 11 de septiembre de 2017 dando continuidad a su doctrina ya recogida en la RDGRN de 5 de marzo de 2009, todo ello al hilo de una calificación defectuosa del registrador que exigía a una SL de auditoría o bien someterse a la LSP o constituirse expresamente como sociedad de intermediación.

En etse sentido, la DGRN destaca que «…como ya expresó esta Dirección General en la referida Resolución de 5 de marzo de 2009, lo que la disposición adicional primera de la Ley de sociedades profesionales significa es, por una parte, que las sociedades auditoras pueden ser sociedades profesionales constituidas formalmente conforme a dicha ley, si nacen con cumplimiento de los requisitos establecidos en la misma, o si se adaptan voluntariamente a sus previsiones, en cuanto sean compatibles con las exigencias y la regulación específica de la Ley de Auditoría de Cuentas (es decir, con especialidades como –entre otras– la posibilidad de falta de titulación universitaria así como la sustitución de la colegiación e inscripción en Registro profesional por la inscripción en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas). Y, por otra parte, implica que aun cuando no revistan el ropaje societario de sociedades profesionales acomodadas a la Ley 2/2007, los preceptos de ésta serán aplicables supletoriamente las sociedades auditoras.

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La LSP se trata de una norma imperativa, y la disolución de pleno derecho y la cancelación de oficio de los asientos registrales la consecuencia más severa para la no adaptación a sus disposiciones, respecto de la cuál puede leerse una crítica en esta entrada del profesor Alfaro.

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En concreto, destaca la DGRN:

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En esa línea y para los interesados en la materia, y sin detenerme en cuestiones que ya he tratado en otras entradas, os destaco las principales conclusiones que pueden extraerse de la reciente RDGRN de 11 de enero de 2016:

1. Como la propia Resolución destaca «Se debate en este expediente si determinada sociedad de responsabilidad limitada ostenta o no el carácter de sociedad profesional por su objeto y si, como consecuencia de su falta de adaptación a la Ley especial, tiene su folio cerrado. La cuestión planteada es sustancialmente igual a la que resolvió esta Dirección General en su Resolución de 20 de julio de 2015 por lo que la doctrina entonces formulada deber ser ahora nuevamente de aplicación.»
2. En cuanto a la naturaleza jurídica de la sociedad profesional, se reitera la doctrina de la Dirección, tras la STS de 18 de julio de 2012: la LSP es imperativa, y la sociedad profesional es el profesional persona jurídica, así «ese centro subjetivo de imputación del negocio jurídico en la propia sociedad profesional, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo, desarrollados directamente bajo la razón o denominación social, lo que diferencia, en su naturaleza, la sociedad profesional, de las sociedades de medios, las de comunicación de ganancias y las de intermediación.»
3. Para que la sociedad calificada pueda gozar de la naturaleza jurídica de sociedad de medios o de intermediación, esto es, no ser una sociedad profesional en sentido estricto, no sólo se ha de deducir con claridad del conjunto de los estatutos y de la operativa de la sociedad, sino que debe hacerse constar expresamente en aquéllos, su naturaleza ajena a la sociedad profesional en sentido estricto. Lo anterior supone limitar significativamente la posibilidad real de que existan sociedades de intermediación o de medios en el trafico jurídico.
4. La RDGRN aplica la Disposición transitoria primera de la LSP al caso estudiado, subrayando lo siguiente:

   «Las consideraciones anteriores son de plena aplicación al presente expediente. Disuelta de pleno derecho la sociedad y cerrada su hoja como consecuencia de la aplicación directa de la previsión legal de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, no procede la inscripción de unos acuerdos que, prescindiendo de dicha situación, pretenden la modificación del contenido registral en lo que se refiere al cese del órgano de administración, modificación del sistema de administración y nombramiento de administrador único. Es preciso proceder con carácter previo a la reactivación de la sociedad en los términos que resultan de las consideraciones anteriores y su adecuación al ordenamiento jurídico. De este modo, una vez abierta la hoja social y adecuado el contenido del Registro a las exigencias legales, la sociedad podrá llevar a cabo las modificaciones que su junta general, como órgano superior de formación de la voluntad social, estime oportunas.»

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Pues bien, me he referido ya en otras entradas a alguno de los aspectos básicos y característico del régimen de sociedades profesionales, siempre de una forma sintética. Lo hago en este caso, al régimen de retribución de los socios profesionales, en particular en el caso de sociedades capitalistas profesionales y siempre desde la perspectiva estrictamente societaria (excluyendo, por lo tanto, relaciones laborales, etc). En este sentido, son dos vías las legalmente previstas para retribuir la condición de socio en la sociedad profesional capitalista, a saber, (i) vía dividendo y (ii) vía prestación accesoria.  A la primera de las vías, la retribución de la participación en el capital social ya me he referido en este post al que me remito, para detenerme ahora en la prestación accesoria.

Pues bien, la condición de socio profesional en la sociedad capitalista profesional lleva anudada una prestación accesoria (artículo 17.2 de la LSP), que será la vía societaria para «aportar» el desarrollo del desempeño profesional a la sociedad, que no puede incorporarse al capital social por ser una prestación de hacer. Del mismo modo, la prestación accesoria supone «cerrar» y «personalizar» la sociedad capitalista, característica propia de las sociedades profesionales.

Para el cálculo de los importes de las prestaciones accesorias el artículo 17.1 f) se remite a los criterios cualitativos y cuantitativos que permiten también modular la participación en el capital social de los socios. Esta será la vía para que se concreten los mecanismos de retribución propios de cada una de las distintas organizaciones, firmas o despachos, estableciendo criterios que primen más resultados cualitativos o cuantitativos de diferente tipo, que permitan favorecer una u otras circunstancias (lock step o eat what you kill, por ejemplo)

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De esta forma, en aquéllos casos en los que se constituya una sociedad de intermediación no sujeta a la LSP, la denominación no puede incluir la referencia a una actividad profesional que pueda inducir a error respecto de la propia naturaleza del tipo social de que se trate. Esta es la conclusión a la que, acertadamente, a mi juicio llega la RDGRN de 23 de septiembre de 2015, que confirma la negativa registral a la inscripción de escritura de constitución por entender que se producía una vulneración del artículo 406 del RRM, y en definitiva de la propia LSP, todo ello en los siguientes términos:

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La RDGRN de 20 de julio de 2015 se detiene, de nuevo, una vez más en la cuestión, en el sentido de confirmar su doctrina derivada de la STS de 18 de julio de 2012, a la que hemos dedicado posts como éste o éste a los cuáles me remito.

Destaca acertadamente la DGRN lo siguiente:

«Nuestro Alto Tribunal, en la referida Sentencia, ha resaltado los principios fundamentales de la Ley de sociedades profesionales, destacando su carácter imperativo (artículo 1.1 «…deberán constituirse…»); el artículo 5.1 al imponer la colegiación de las personas naturales mediante las cuales la sociedad profesional ejerza las actividades profesionales propias de su objeto («…únicamente…»); el artículo 8.4, párrafo tercero, obliga al registrador Mercantil a comunicar «de oficio al Registro de Sociedades Profesionales la práctica de las inscripciones, con el fin de que conste al Colegio la existencia de dicha sociedad»; el artículo 9 somete tanto a la sociedad profesional como a los profesionales que actúan en su seno al «régimen deontológico y disciplinario propio de la correspondiente actividad profesional», y, en fin, y sobre todo, el artículo 11 establece un régimen de responsabilidad solidaria de sociedad y profesionales frente a terceros, obligando a la sociedad a estipular el correspondiente seguro de responsabilidad civil, al tiempo que la disposición adicional segunda procura, de un lado, evitar que se eluda este régimen especial de responsabilidad extendiéndolo «a todos aquellos supuestos en que dos o más profesionales desarrollen colectivamente una actividad profesional sin constituirse en sociedad profesional con arreglo a la Ley».

Igualmente el Tribunal Supremo, en la misma Sentencia, ha exigido «certidumbre jurídica», manifestando expresamente que «se trata, en suma, de que las sociedades sean lo que parecen y parezcan lo que son, pues ninguna forma mejor hay de garantizar el imperio de la ley y los derechos de los socios y de los terceros que contraten con la sociedad».
Consecuentemente con lo expuesto y ante las dudas que puedan suscitarse en los supuestos en que en los estatutos sociales se haga referencia a determinadas actividades que puedan constituir el objeto, bien de una sociedad profesional, con sujeción a su propio régimen antes dicho, bien de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, debe exigirse para dar «certidumbre jurídica» la declaración expresa de que estamos en presencia de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta deba entenderse que en aquellos supuestos estemos en presencia de una sociedad profesional sometida a la Ley imperativa 2/2007, de 15 de marzo. Por ello, una correcta interpretación de la Ley de sociedades profesionales debe llevar al entendimiento de que se está ante una sociedad profesional siempre que en su objeto social se haga referencia a aquellas actividades que constituyen el objeto de una profesión titulada, de manera que cuando se quiera constituir una sociedad distinta, y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la Ley 2/2007, se debe declarar así expresamente.»

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El referido precepto destaca lo siguiente:

«1. De las deudas sociales responderá la sociedad con todo su patrimonio. La responsabilidad de los socios se determinará de conformidad con las reglas de la forma social adoptada.

2. No obstante, de las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales propiamente dichos responderán solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o no, que hayan actuado, siéndoles de aplicación las reglas generales sobre la responsabilidad contractual o extracontractual que correspondan.

3. Las sociedades profesionales deberán estipular un seguro que cubra la responsabilidad en la que éstas puedan incurrir en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyen el objeto social.»

Lo anterior supone que junto a la responsabilidad de la sociedad profesional y la de los socios derivada del tipo social que aquélla hubiera adoptado, coexiste una responsabilidad solidaria de socios y profesionales que hayan actuado, en relación con los actos profesionales propiamente dichos. Esta coexistencia de responsabilidades en el ámbito de la actividad profesional es, en particular, extraña a las sociedades de capital e implica que junto a la SAP o SLP pueda responder un profesional socio o no, que haya tenido capacidad de decisión en el asunto.

Como corolario de lo anterior y a la vista del rigor del apartado segundo, el apartado tercero impone la suscripción de un seguro de responsabilidad obligatorio por parte de la sociedad profesional,, un seguro de necesaria existencia para la inscripción registra de la misma.

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