Me he referido en múltiples ocasiones en el blog ( por ejemplo aquí y aquí) tras la reforma de la LSC por la Ley 31/2014, a la cuestión de la retribución de administradores sociales y al diferente régimen de la retribución de la condición de administrador social en sentido estricto de la retribución de facultades ejecutivas (consejero delegado, por ejemplo), distintas a las primeras, en definitiva, a la relación de los artículos 249 y 217.2 de la LSC. Las últimas entradas, referidas todas ellas al criterio de la DGRN que entiende y confirma, conforme a lo que la claridad de la Ley pretende, la existencia de dicho doble régimen, que permite que las retribuciones de las facultades ejecutivas no tengan amparo estatutario, como la retribución de los administradores sociales sí ha de tener.
Pues bien, como también avanzábamos, la polémica que podría plantearse en la aplicación judicial de la nueva normativa, que rompe claramente con la anterior y con determinados planteamientos jurisprudenciales, parece asomarse, por ejemplo, en la Sentencia de 27 de noviembre de 2015 del Juzgado Mercantil 9 de Barcelona, que he conocido vía twitter por la profesora Brenes Cortés ya ha sido comentado por el profesor Miquel aquí, con su habitual capacidad de síntesis y rigor.
Dicha Sentencia, de forma contraria a pronunciamientos de la DGRN aquí comentados, parece exigir en todo caso, la constancia estatutaria de la retribución de las facultades ejecutivas del administrador, lo que más allá de las consideraciones subjetivas y particulares que se pueda tener sobre la bondad de la reforma de la LSC en este punto, se aparta de su literalidad. En la Sentencia, puede leerse, así, lo siguiente:
«Para el supuesto de que dicha falta de fundamento se refiriese al fondo del asunto, procede examinar lo dispuesto en el artículo 19 Bis de los Estatutos Sociales, que fija la no retribución del cargo de administrador, aunque si permite al consejo de administración establecer una remuneración para los consejeros ejecutivos en el ejercicio de sus funciones; y sin necesidad de acuerdo de junta ni precisión estatutaria.
Atendiendo al tenor literal de dicho precepto, se observa como vulnera el principio de reserva estatutaria de la retribución, en la medida en que tanto la existencia de remuneración, como el concreto sistema de retribución de los administradores son circunstancias que necesariamente deben constar en los estatutos sociales, ya sea en el momento de su constitución o con posterioridad en las respectivas modificaciones; sin olvidar que ello es competencia exclusiva de la junta de socios, y no como pretenden los actores, del consejo de administración (Artículos 217, 218 y 219 LSC en relación con los artículos 285 y siguientes del citado texto legal). Por todo lo expuesto debe desestimarse la pretensión de la parte actora.»
Lo dicho, esto quizá resulte un aperitivo de lo que «se viene». Añadamos, ahora, al problema de la retribución de los administradores sociales y su compleja regulación y aplicación práctica, el de la inseguridad jurídica en la aplicación de la norma.
