La RDGRN de 5 de noviembre de 2015 afronta el análisis de una de las cuestiones más polémicas derivadas de la reforma de la LSC por la Ley 31/2014, el régimen de retribución de administradores sociales por funciones ejecutivas distintas de las estrictamente vinculadas a su condición de administrador, y el artículo 249.3 de la LSC.
En el presente caso, el Registrador Mercantil deniega la inscripción de la siguiente cláusula estatutaria:
«Retribución de los Administradores El cargo de Administrador será gratuito, sin perjuicio de la retribución que le pueda corresponder por la prestación de servicios en virtud de una relación distinta de la propia de tal cargo que haya sido establecida, así como de ser resarcidos de los gastos justificados que realicen con ocasión y en el ejercicio de su función. No obstante lo anterior, el cargo de Consejero Delegado de la compañía será retribuido por todos o algunos de los siguientes conceptos: (i) una parte fija, adecuada a los servicios y responsabilidades asumidos, (ii) una parte variable, correlacionada con algún indicador de los rendimientos del consejero de la Sociedad, (iii) una parte asistencial, que contemplará los sistemas de previsión y seguros oportunos, y (iv) una indemnización en caso de separación o cualquier otra forma de extinción de la relación jurídica con la Sociedad no debida a un incumplimiento imputable al consejero».
La calificación negativa se justifica de la forma siguiente:
«Del artículo 28 las referencias a la retribución del Consejero Delegado, porque no prevé la celebración del contrato entre este y la sociedad en los términos establecidos en el art. 249.3 LSC»
La DGRN estima el recurso revocando la nota de calificación, sobre la base de los siguientes argumentos:
«Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible determinada cláusula de los estatutos por la que se previene que, aun cuando el cargo de administrador será gratuito, el cargo de consejero delegado será retribuido por los conceptos que se detallan.
El registrador funda su negativa a la inscripción en la omisión de referencia estatutaria a la necesaria celebración del contrato entre el consejero delegado y la sociedad en los términos establecidos en el artículo 249.3 de la Ley de Sociedades de Capital.
2. Para resolver la cuestión planteada deben tenerse en cuenta las modificaciones introducidas sobre esta materia en la Ley de Sociedades de Capital mediante la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica aquélla para la mejora del gobierno corporativo. Esta reciente Ley modificadora tiene en este punto como antecedente directo el Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo de 2013 (publicado por Orden ECC/895/2013, de 21 de mayo), por el que se crea una Comisión de Expertos en materia de gobierno corporativo, en cuyo informe de 14 de octubre de 2013 proponía en el apartado 4.10.1 («Normas aplicables a todas las sociedades de capital») «que los estatutos de las sociedades deberán establecer el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones como administradores («por su condición de tal» –o de «tales»–), y que podrán percibir una remuneración consistente en una retribución fija o variable, en dinero o en especie, dietas de asistencia, participación en beneficios, retribución en acciones, sistemas de ahorro, cualquier otro mecanismo admisible o una combinación de distintas modalidades y que la remuneración anual del conjunto de los administradores deberá ser aprobada por la junta (artículo 217 de la LSC)». Y añade lo siguiente: «Por otra parte, también resulta necesario clarificar, con carácter general, el régimen de retribución de los administradores que, formando parte de un consejo de administración, desempeñen funciones ejecutivas (en virtud de un nuevo título, sea este de delegación orgánica, o contractual de facultades). La fijación de su retribución corresponde al Consejo de Administración si bien, dada su trascendencia y los posibles conflictos de interés a los que puede dar lugar, resulta conveniente una regulación específica en la que se introduzcan las cautelas apropiadas, como la exigencia de mayoría reforzada o la abstención de los consejeros interesados y la previsión de que el consejo se circunscriba necesariamente en su actuación a las decisiones que, en su caso –ya que su intervención no es obligatoria en sociedades no cotizadas– adopte la junta». Termina expresando que «para ello se propone, siguiendo el artículo 231.97.3 de la PCM [Propuesta de Código Mercantil], introducir un nuevo apartado 3 en el artículo 249 de la LSC que regule el régimen de aprobación y documentación de la retribución de consejeros por el desempeño adicional de funciones ejecutivas».
Como consecuencia de ello, por Ley 31/2014, de 3 de diciembre, se da nueva redacción al artículo 249 de la Ley de Sociedades de capital que en sus apartados tercero y cuarto determina que: «3. Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión. 4. En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato. El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general».
En relación con esta cuestión, de la literalidad del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital se deduce que es necesario que se celebre un contrato entre el administrador ejecutivo y la sociedad, que debe ser aprobado previamente por el consejo de administración con los requisitos que establece dicho precepto. Es en este contrato en el que se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. Y, dicho contrato, de acuerdo con el último inciso del artículo 249.4 «…deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general».
Consecuentemente, el recurso ha de ser estimado, pues es en este específico contrato en el que deberá detallarse la retribución del administrador ejecutivo, y el artículo 249.4 exige que la política de retribuciones sea aprobada, en su caso, por la junta general, pero la referencia a ese contrato y esa política de retribuciones no necesariamente deben constar en los estatutos. Son cuestiones sobre las que no existe reserva estatutaria alguna.»
Parece claro que no existe reserva estatutaria alguna para la regulación de la retribución de las funciones ejecutivas, por lo que en caso de falta de previsión del mecanismo del artículo 249.3 LSC en la redacción de una cláusula estatuaria, nada impide que se aplique directamente la Ley. El hecho de que la cláusula estatutaria no recoja el contrato del artículo 249.3 LSC no implica que se excluya su aplicación, sino que el artículo 249.3 LSC debe superponerse a dicha previsión estatutaria, y en consecuencia, aplicarse. La calificación negativa no acierta, a nuestro parecer, al exigir una mención expresa del mecanismo del artículo 249.3 LSC.
Ahora bien, siendo lo anterior cierto, no lo es menos que una cláusula de este tipo, más allá de compartir o no la sustracción del régimen de retribución ejecutiva del contenido propio de los estatutos, en la medida en la que predetermina el contenido del contrato a suscribir entre Consejo y consejero delegado podría vulnerar las competencias exclusivas del Consejo de Administración (artículo 249 bis g) . Téngase en cuenta que en el presente caso no sólo se hace referencia a la posibilidad de retribuir específicamente las funciones ejecutivas delegadas (clásica previsión estatutaria hasta la reforma de la Ley 31/2014), sino que además se concreta en cuanto a sus conceptos el contenido de la retribución. En estos concretos términos, y sin perjuicio de no existir una reserva estatutaria para la previsión del artículo 249.3 LSC, lo cierto es que se estaría imponiendo un contenido concreto al futuro contrato que habría necesariamente que suscribirse entre las partes, no siendo el Consejo libre de pactar los términos de la retribución del consejero delegado, sino en el marco retributivo diseñado por los estatutos. Surge aquí una cuestión que la DGRN no ha abordado.
