Funciones ejecutivas vs funciones de administrador en su condición de tal en el Consejo de Administración

Uno de los múltiples debates que la reforma de la LSC por la Ley 31/2014 ha abierto en el seno del régimen jurídico de los administradores sociales y, muy en particular, en el Consejo de Administración es el del desdoblamiento expreso y específico de las funciones del consejero, en (i) funciones propias de su condición de administrador en sentido estricto y, frente a ellas, y en el caso de existir delegación o apoderamiento específico, (i) las funciones ejecutivas.

En este sentido, parece claro que el régimen retributivo de unas y otras es distinto (artículos 217 y 249 de la LSC, respectivamente), cuestión esta sobre la que nos hemos detenido, como siempre, muy sintéticamente en algún post precedente. Sin embargo, paso previo y necesario para poder aplicar las previsiones específicas del artículo 249 LSC es el de concretar qué debe entenderse por funciones ejecutivas. A este respecto os dejo algunas ideas que pueden servir para aproximarse al problema:

1. La distinción funciones de administración en sentido estricto vs funciones ejecutivas puede tener su origen en los textos de Buen Gobierno Corporativo, sobre la base de la revisión del modelo monista de órgano de administración de sociedades anónimas cotizadas: el conocido como monismo revisado o renovado en el que, de forma muy sucinta, el consejo en pleno cumple funciones de supervisión de los consejeros ejecutivos.
2. Parece claro que el legislador identifica unas funciones ejecutivas, cualquiera que sea su concreto alcance, como algo distinto de las funciones de administración o de administrador en su condición de tal; se entiende que de las facultades propias de consejero como tal.
3. El artículo 249.3 hace referencia al consejero delegado como consejero con funciones ejecutivas, y a la adquisición de las mismas por cualquier otro título, lo que abre la posibilidad de adquirirlas no sólo por delegación permanente en sentido estricto, sino por apoderamientos aislados o vinculados a contratos de prestación de servicios mercantiles o de Alta Dirección laboral.
4. El único criterio legal del cuál nos podemos servir para dar contenido al concepto de funciones ejecutivas es la definición que para consejero ejecutivo de sociedades cotizadas da el artículo 529.1 duodecies que se pronuncia en los siguientes términos:

«Son consejeros ejecutivos aquellos que desempeñen funciones de dirección en la sociedad o su grupo, cualquiera que sea el vínculo jurídico que mantengan con ella. No obstante, los consejeros que sean altos directivos o consejeros de sociedades pertenecientes al grupo de la entidad dominante de la sociedad tendrán en esta la consideración de dominicales.»

En este sentido, parece que se identifica funciones ejecutivas con funciones directivas, con independencia de cuál será su origen o título. Se trata, sin embargo, de una previsión para sociedades cotizadas y en el marco de la definición de las diferentes modalidades de consejeros, por lo que una aplicación analógica del precepto puede no ser tan clara.

Llegados a este punto, parece claro que estamos ante una de las grandes incógnitas de la reforma, respecto de la cuál será precisa una labor de interpretación judicial y doctrinal. Entre tanto, lo que podemos apuntar con seguridad son los interrogantes que se plantean, como los siguientes: ¿un director de segundo nivel que tenga la condición de consejero, es ejecutivo? ¿qué ocurre con las comisiones ejecutivas? ¿En que punto un poder más o menos concreto otorgado a un consejero supone calificarle como ejecutivo? (En este sentido, véase reciente post de Aurora Campins en el blog de Jesús Alfaro).