La posibilidad de que la Junta General de Accionistas sea convocada por parte de administrador social con cargo vencido y caducado, por haberse celebrado Junta Ordinaria sin ser renovado o haber transcurrido el plazo de celebración de esta última sin su celebración, y en general, la posibilidad de convocarse una Junta por un administrador cuyo cargo no está ya vigente constando tal circunstancia en el Registro Mercantil, no es cuestión pacífica. En este debate nos encontramos con posturas encontradas entre la DGRN y la jurisprudencia y pronunciamientos de los Jueces de lo Mercantil.
En relación con estos últimos, me hago eco, a través de la referencia que a ella se hace en el informe mercantil del mes de junio de NN y RR, de Sentencia (no firme) del Juzgado de lo Mercantil 5 bis que deniega a socio -en el que concurren todos los requisitos exigidos por la LSC- la solicitud judicial de convocatoria de junta general de una sociedad con administradores caducados por transcurso del plazo. La denegación, al parecer, se funda en el “tradicional posicionamiento judicial en relación a la convocatoria de la junta por administradores con cargo caducado”, justificado acudiendo a principios como el de conservación de la empresa y estabilidad de la sociedad, y reconociendo a “quienes de hecho administran con el cargo caducado facultades para convocar la junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad” (STS 5 de julio de 2005, y 9 de diciembre de 2010).
Ante esta situación parece que se impone una flexibilización o modulación de la tradicional negativa registral a dar validez a la convocatoria de Junta por parte de administrador con cargo vencido y caducado (RDGRN de 30 de octubre de 2009 y de 6 de marzo de 2012); al menos, en aquéllos casos en los que el orden del día de la Junta no tenga más asuntos de trascendencia registral que el nombramiento o renovación de administradores sociales para evitar el bloqueo, todo ello, en aplicación de los principios antes citados y de la necesidad de evitar una parálisis en el funcionamiento societario, objetivo éste que parece satisfacer el propio artículo 171 de la LSC.
En todo caso, ante este escenario, reproduzco por su interés las alternativas de «flexibilización» sugeridas en el referido informe por García-Valdecasas:
«Uno: Si los interesados presentan un auto del juzgado de lo mercantil en el sentido del que ha sido expuesto, parece que deberemos aceptar la convocatoria hecha por el administrador de hecho, pues si así no lo hiciéramos estaríamos abocando a la sociedad a su disolución por paralización de los órganos sociales.
Dos: Si se nos presenta directamente una convocatoria de junta hecha por administrador vencido y caducado, pero cuya caducidad, a la fecha de la convocatoria de la junta, no haya sido todavía constatada en el registro conforme al artículo 145.3 del RRM, deberemos aceptar la convocatoria de esa junta si combinamos la doctrina de las dos resoluciones citadas anteriormente de las que se puede deducir que lo verdaderamente importante es que la caducidad o la dimisión haya sido constatada registralmente.
Tres: Si nos encontramos con una convocatoria de junta realizada por un administrador, vencido, caducado y hecha constar la caducidad en el registro, deberemos, a efectos de considerar la validez de la convocatoria realizada por el mismo, solicitar una manifestación bajo su responsabilidad de que pese a su caducidad en el cargo ha seguido en sus funciones como administrador de hecho de la sociedad, que parece lo verdaderamente importante para el TS, y sobre esta base y esta manifestación admitir la convocatoria en evitación de que si denegamos y acuden al juzgado de lo mercantil, el juzgado también les deniegue la convocatoria.
No obstante lo expuesto, creemos que debe ser en cada caso concreto que se nos plantee y a los efectos de aceptar o no la validez de la convocatoria de una junta, cuando deberemos ponderar muy detenidamente, como seguro que lo hacen los Tribunales, todas las circunstancias de hecho y de derecho que concurran en el caso planteado.»
