Compraventa de Empresa/Operación de M&A

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En la presente entrada me detendré, de manera muy general y sintética, en las principales fases existentes en una operación de compra venta de empresa, más conocida en el tráfico jurídico económico como operación de M&A o  de Fusión y Adquisición. ¿Por qué este post?: muy sencillo, (i) a mí me hubiera encantado aproximarme a la compraventa de empresa, tema clásico del programa (ahora guía docente) de Derecho Mercantil I, desde una perspectiva más dinámica que la ofrecida por los grandes manuales de la materia (muchos y fantásticos), y (ii) creo que es un buen ejercicio de docencia “Bolonia”, exponer las líneas básicas de una operación de este estilo, a través de un medio como un Blog. Dicho lo cuál, el contenido de la entrada puede ser de interés para alumnos y estudiantes de Derecho y para abogados junior, por lo que, avanzo mis disculpas a los lectores para los que el contenido resulte obvio.

Una operación de M&A o de Fusión y Adquisición(el departamento de Derecho Mercantil/Corporate por excelencia de las grandes firmas jurídicas antes de la crisis, ahora sustituido, por el de reestructuraciones y concursal), es una compraventa de empresa, que puede revestir muy diversas formas en función de los actores intervinientes, la finalidad perseguida, y las circunstancias que concurran en cada caso, y se caracteriza en la práctica por ser un proceso fuertemente influenciado por el derecho contractual anglosajón y por incluir una problemática un poco más compleja que la simple articulación de las obligaciones de entrega y saneamiento por vicios ocultos con un objeto de compraventa dinámico como es una empresa o actividad empresarial.

En este tipo de operaciones hay que atender, en primer término, a los sujetos intervinientes, muy en particular al comprador, dado que podrá ser un comprador o inversor industrial, o capitalista (por ejemplo, un fondo de capital riesgo o Private Equity), y el contenido del contrato de compraventa o SPA (Sale and Purchase Agreement), en uno y otro caso puede presentar significativas diferencias  derivadas, por ejemplo, de la voluntad de permanencia sólo temporal del Private Equity en la empresa comprada.

En segundo lugar, debe subrayarse que, desde una perspectiva general, es posible articular la compraventa, como una compraventa de activos, esto es, de los elementos patrimoniales que organizados conforman la actividad empresarial en sentido estricto (adquisición directa de la empresa), o lo que es más frecuente por su mayor simplicidad jurídica frente a la anterior, adquisición del capital de la sociedad titular de la actividad empresarial (adquisición indirecta). La opción por uno u otro sistema dependerá de las circunstancias concretas, pero mientras que en el primer sistema sólo se adquiere el activo y pasivo empresarial que se especifica concretamente en el seno de la transacción, con la complejidad que eso añade, en el segundo caso, si se adquiere el control de la sociedad, existe una cesión global de la actividad empresarial en su conjunto (activo y pasivo), de naturaleza indirecta: por el cambio de control en la sociedad propietaria de la actividad empresarial en su conjunto. Esta segunda alternativa, es por ello, más frecuente en la práctica.

Teniendo en cuenta lo anterior, el esquema general de la operación de compraventa-cuestión en la que en esta entrada me detengo, dejando el desarrollo concreto de cada fase para ulteriores entradas-, sería, en apretada síntesis, el siguiente, tomado como ejemplo práctico una venta de empresa:

– En primer lugar, un Banco de Inversión recibe un mandato  de venta, en virtud del cuál organiza el proceso de compraventa.

– El siguiente paso suele ser la negociación preliminar con un conjunto de potenciales compradores sobre la base de un informe de auditoría legal elaborado por el vendedor (Vendors Due Diligence), de modo que puede llegarse a organizar incluso una suerte de proceso de subasta privada o beauty contest, según sea el caso.

– Seleccionado un potencial comprador, se suelen suscribir (en fase precontractual) un conjunto de documentos como el (i) Term Sheet, Memeorandum of Understanding (MoU) o Carta de intenciones (puede tener naturaleza vinculante y ser en sentido estricto un precontrato, o no vinculante) en la que se establecen los elementos esenciales del futuro contrato de compraventa (objeto del contrato, precio…); (ii) pacto de exclusividad temporal en la negociación con el comprador; y (iii) pacto de confidencialidad en relación conl la información ofrecida al comprador en la negociación. En esta fase, es frecuente, también, la realización de auditorías legales y fiscales de la actividad empresarial comprada por parte del comprador (Due Diligence), de diferente alcance e intensidad, en función de las circunstancias concretas.

– Superada la anterior fase, el paso siguiente, generalmente, es la suscripción del contrato privado de compraventa, de tal forma que las partes ya se obligan como compradores y vendedores (al amparo del artículo 1445 del CC), pero al no existir traditio o entrega (artículo 609 del CC), no hay, todavía transmisión de la propiedad de la actividad empresarial o del capital social afectado. La estructuración de la compraventa en dos fases, la presente (signing), y la posterior elevación a público del contrato (closing), momento en el que salvo condiciones suspensivas mediantes se produce la trasnmisión de la propiedad del objeto de la compraventa, se ampara en la teoría del título y el modo (artículo 609 CC) y busca satisfacer, por influencia anglosajona, diferentes objetivos: por ejemplo, permitir la formación de la voluntad contractual por fases y progresivamente, de modo que las partes se vinculen de manera más intensa según se va perfeccionando y completando dicha voluntad contractual (piénsese en cuestiones como el precio en grandes operaciones corporativas), u obtener con carácter previo a la transmisión, pero ya como comprador y vendedor obligados contractualmente, autorizaciones y permisos administrativos a los que la operación mercantil se encuentra sujeta y condicionada (competencia, energía, etc…)

El contenido de estos contratos se aleja en fondo y forma del clásico contrato de compraventa en nuestro Derecho. Al amparo de la autonomía de la voluntad (1255 CC) y la libertad de forma, el SPA o Sale and Purchase Agreement, suele presentar un aspecto formal (índices, definiciones, etc.) muy anglosajón, y en cuanto al contenido se incluyen apartados como las manifestaciones y garantías (Representations and Warranties), típicamente anglosajonas, ajenas a nuestro derecho y que sólo la autonomía de la voluntad y nuestra flexibilidad contractual permite incorporar.

– El siguiente paso es la elevación a público del contrato privado de compraventa o closing, momento en el que, salvo que existan condiciones suspensivas, se produce la traditio ficta y, con ello ,la trasnsmisión de la propiedad de la empresa o capital social.

– Una última fase es el conocido como post closing, o fase de ejecución de las obligaciones derivadas del contrato (inscripciones en registros, entregas, recepciones, puestas en funcionamiento, etc).

Muy a grandes trazos, lo anterior son los hitos básicos de una operación de este tipo, sobre cada una de cuyas fases intentaré detenerme en sucesivos posts. Como puede apreciarse, la práctica dista mucho del contenido de manuales al uso, pero su conocimiento y el de las normas en juego, son esenciales para poder encuadrar cada fase en la categoría jurídica correspondiente, como tuve ocasión de comentar en esta otra entrada.

Un buen instrumento de conocimiento de la realidad jurídica del tráfico de estas operaciones corporativas es la obra colectiva Operaciones mercantiles y productos de inversión en los mercados financieros, en la que participo con un capítulo relativo a los Swaps. Obra especial por su enfoque, no sólo académico, sino práctico.

 

 

 

 

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  1. Joaquín Noval 9 oct 2013 | reply

    Muy interesante la entrada. Efectivamente, en los manuales no se hace referencia a esta realidad sino que siguen refiriéndose a los problemas de la entrega y el saneamiento, así como con la queja de la inexistencia de normativa sobre la transmisión global.
    Recomendare a mis alumnos de Prácticas de Mercantil I la entrada. Un saludo

  2. Javier 4 jul 2014 | reply

    Un apunte: precisamente por ser el procedimiento usual de compraventa de origen anglosajón, se suele excluir expresamente el régimen de responsabilidades del Código Civil. No suele haber, por tanto, referencias ni al 1445, ni al 609 del CC, ni a ninguno otro, si no es para excluirlos.

  3. Isabel 30 mar 2016 | reply

    ¡Muy interesante!
    Una pregunta,
    ¿Qué diferencias existen en cuanto a la responsabilidad del adquiriente por las deudas del transmitente en las dos vías (compraventa de activos y adquisición de capital)?
    ¡Gracias!

  4. Pingback: Compra venta (indirecta) de empresa. “Fusiones y Adquisiciones o M&O” Apunte | Derecho Mercantil. (DerMerUle).

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