El Supremo y las multidivisa

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La semana pasada conocimos la STS de 15 de noviembre de 2017 del TS en la que se declaraba la nulidad parcial de un préstamo hipotecario multidivisa por “falta de transparencia”, a la que podéis acceder aquí (así como a resumen de la misma también). La cuestión de la multidivisa, su  naturaleza jurídica y la problemática derivada de su comercialización por entidades de crédito, ha sido objeto de análisis por mi parte en el blog, así como en trabajos en revistas científicas (como en la RDBB), y desde esa perspectiva me permito hacer un muy sucinto análisis a modo de conclusiones generales que se desprenden del reciente pronunciamiento del TS:

1) El TS, en primer término, se aparta de su doctrina anterior de 2015, y como no podía ser de otra forma afirma (c0mo algunos habíamos defendido ya desde hace tiempo) que el préstamo hipotecario en divisa NO es un derivado financiero sujeto a la LMV y en consecuencia al entramado de protección del consumidor financiero, MIFID. Ni derivado inserto en el préstamo ni nada parecido, como se sostenía en el escueto pronunciamiento al respecto de 2015. Simplemente, un préstamo en divisa extranjera con un riesgo específico de tipo de cambio (artículos 1170 CC y 312 del CdC).

2) En segundo término y como tampoco podía ser de otra forma, la STS afirma la aplicación de toda la normativa general de protección del consumidor bancario a los prestatarios en el caso de la suscripción de un préstamo hipotecario multidivisa.

3) En tercer lugar, aplica el test de abusividad en su versión doble control de transparencia al clausulado multidivisa, incluyendo el tipo de divisa, el importe del préstamo en la divisa extranjera, plazo de devolución…El TS sostiene que no se trata de elementos negociados individualmente, simplemente son contenido esencial al que, por aplicación de las STS de las cláusulas suelo y la reciente STJUE de 20 de septiembre de 2017, puede aplicarseles el doble control de transparencia. Lo curioso resulta que el propio TS subraya que el hecho de que exista una negociación sobre los elementos anteriormente citados no supone que estén negociados individualmente porque no se informaba adecuadamente de las implicaciones de la evolución en contra del tipo de cambio de las divisas en juego, en una suerte de argumento circular no muy convincente. No se me ocurre un elemento del contrato más negociado individualmente que el tipo de divisa y el importe del préstamo solicitado en esa divisa.

4) Como consecuencia de lo anterior, se anula parcialmente el contrato de préstamo por abusividad de las cláusulas referentes a la divisa, dado que la entidad de crédito no ha informado suficientemente al consumidor. El consumidor medio, dice el TS, puede conocer que el tipo de cambio ha de afectar a la cuota mensual del préstamo (que incluye principal e intereses), pero no al principal pendiente de devolver.

5) Finalmente, el Supremo sortea, sin una argumentación jurídica clara (más allá las consecuencias injustas de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad), los efectos propios de una nulidad parcial sobre elementos que no permiten al contrato subsistir sin su validez, de tal forma que permite su transformación en un contrato distinto del que las partes se propusieron suscribir antes de que la concreta evolución de tipo de cambio perjudicase a una de ellas: el préstamo deberá redefinirse en euros como si en dicha moneda se hubiera concedido ab initio.

6) En todo caso, el TS abre la puerta a la declaración de abusividad del clausurado multidivisa, cuando el banco en aplicación del doble control de transparencia no haya facilitado información suficiente al consumidor para entender el riesgo específico de tipo de cambio, y cuando dicho consumidor, efectivamente, no haya tenido conocimiento de dichos riesgos de forma suficiente. Esta circunstancia permite anticipar que los pronunciamientos pueden ser muy distintos en función de los hechos concretos de la contratación en cada caso que sea objeto de análisis.

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