Operación acordeón y mayorías estatutarias reforzadas: RDGRN 23 de julio de 2014

Share Button

Dentro de las última resoluciones de la DGRN publicadas en el BOE, destaca la de 23 de julio e 2014, en la que al hilo de la calificación de la escritura de acuerdo y ejecución de una operación acordeón, la Dirección General repasa su doctrina en relación con cuestiones relevantes como (i) la naturaleza de los estatutos sociales, (ii) la naturaleza y régimen jurídico de la reducción de capital social por pérdidas y de de la operación acordeón (operación a la que me he referido ya aquí) en una SL, y (iii) las obligaciones legales en caso de desequilibro patrimonio-capital social en el caso de una SL, entre otras.

Os extracto, a continuación, los fragmentos más interesantes de la Resolución:

 

En relación con la cuestión debatida:

“1. Mediante el presente recurso se pretende la inscripción de una escritura por la que se elevan a público determinados acuerdos adoptados por la junta general con el voto favorable de uno de los dos socios, titular de participaciones con derechos de voto que representan setenta y siete enteros cincuenta centésimas por ciento de la totalidad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social, y con el voto contrario del otro socio, a cuyas participaciones corresponden votos representativos de veintidós enteros cincuenta centésimas por ciento del total. Los acuerdos consisten en la reducción del capital social a cero, por pérdidas, y el simultáneo acuerdo de aumento de dicho capital en la cantidad estrictamente necesaria para que la sociedad deje de incurrir en causa legal de disolución conforme al artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital.

La registradora deniega la inscripción solicitada porque, a su juicio, tales acuerdos deben ser adoptados con la mayoría reforzada establecida en los estatutos sociales (el artículo 18 se transcribe en la parte pertinente en la nota de defectos), para todo acuerdo de aumento o reducción del capital social (ochenta por ciento de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divide dicho capital social, salvo que el acuerdo resulte exigible por imperativo legal).

El recurrente alega en esencia que, habida cuenta de la situación de la sociedad, incursa en situación legal de disolución por pérdidas, debe entenderse aplicable la salvedad dispuesta en los mismos estatutos para los acuerdos exigible por imperativo legal, toda vez que la reducción y aumento simultáneos del capital social se realiza con dicha finalidad y en la medida estrictamente necesaria para dejar el patrimonio neto en una cantidad superior a la mitad del capital social.”

En cuanto a la naturaleza jurídica de los estatutos sociales:

“De acuerdo con dicha doctrina y como resulta del artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital, los estatutos «que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital» contienen un conjunto de reglas que tienen un carácter normativo para la propia sociedad de modo que vincula a sus órganos, a los socios que la integran e incluso a terceros (vid. Resolución de 26 de noviembre de 2004). El texto legal, idéntico en su dicción a su antecedente el artículo 9 de la Ley de Sociedades Anónimas y al antecedente de éste, el artículo 11 de la Ley de 1951, determina en definitiva que todo acto social debe acomodarse a las exigencias derivadas de las normas establecidas en los estatutos.

La junta general de socios puede tomar decisiones en los asuntos propios de su competencia, la cual viene determinada por la Ley y por los estatutos de la propia sociedad (artículos 159 y 160 de la Ley de Sociedades de Capital). De aquí que en numerosos preceptos legales se advierta que «salvo disposición contraria de los estatutos… la junta general podrá…». El incumplimiento por la junta del mandato contenido en los estatutos deriva en la antijuridicidad de lo acordado y abre la vía impugnatoria (artículo 204 de la Ley).

El carácter normativo de los estatutos y su imperatividad ha sido puesta de manifiesto por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en diversas ocasiones en clásicas decisiones de 1958 y 1961 confirmadas por otras posteriores (vid. Sentencia de 30 de enero de 2001). Este Centro Directivo por su parte (vid. las Resoluciones citadas en el apartado «Vistos» de la presente) ha tenido igualmente ocasión de poner de manifiesto el hecho de que los estatutos son la norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad durante toda su existencia, siendo su finalidad fundamental la de establecer las reglas necesarias para el funcionamiento corporativo de la sociedad. En este sentido se ha dicho que los estatutos son la «carta magna» o régimen constitucional y de funcionamiento de la sociedad (vid. Resolución de 16 de febrero de 2013), que afecta a la sociedad como corporación, y cuya finalidad es regular dicho funcionamiento interno, con preferencia sobre las normas legales no imperativas o dispositivas. En definitiva, constituyen, como ha afirmado en alguna ocasión el Tribunal Supremo, «la ley primordial del régimen» de las sociedades (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1961).

Por ello, como ha afirmado esta Dirección General en Resolución de 16 de febrero de 2013, sin desconocer su origen y carácter contractual, puede decirse que los estatutos, sin ser verdadero derecho objetivo, constituyen derecho interno de la corporación. Por ello, en atención a su doble carácter, contractual y normativo, su interpretación debe hacerse teniendo en cuenta las normas sobre interpretación de los contratos, pero sin excluir absolutamente las reglas sobre la hermenéutica de las leyes.”

En cuanto al régimen de la reducción de capital socio por pérdidas, la operación acordeón y las obligaciones legales en caso de desequilibrio patrimonio-capital social

 

Por lo que se refiere a la reducción del capital social, para las sociedades de responsabilidad limitada no se establece la obligación de efectuarla en los mismos términos previstos que para las sociedades anónimas dispone el artículo 327 de la Ley de Sociedades de Capital (cuando las pérdidas hayan disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital y hubiere transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto). No obstante, se ha afirmado que el supuesto de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social constituye un caso de reducción del capital impuesta como consecuencia del cumplimiento de una ley –pues, si no se lleva a efecto ni se aumenta el capital social en la medida suficiente, la sociedad deberá disolverse por acuerdo de la junta general, conforme al artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital–.

En tal caso podría pensarse que, constatada la existencia de pérdidas por la junta general que apruebe las cuentas del ejercicio correspondiente, bastaría el voto mayoritario expresado en dicha junta, ya que si se compara con el régimen previsto para la disolución por pérdidas, que constituye un supuesto más grave que el de reducción por pérdidas, no tendría sentido exigir para ésta una mayoría superior al de aquélla –cfr. artículo 363.2 en relación con el artículo 198 de la Ley de Sociedades de Capital)–.

Tales afirmaciones son empero insostenibles pues: a) La norma del artículo 318.1 de la Ley, que exige que el acuerdo de reducción se adopte por la junta general con los requisitos de la modificación de estatutos, no distingue entre las diferentes modalidades de reducción del capital social según su finalidad, y no cabe exceptuar sin apoyo legal el riguroso régimen general de adopción de acuerdos modificatorios de estatutos; b) el artículo 364 de la Ley de Sociedades de Capital sólo contiene una norma especial en relación al acuerdo de disolución de la sociedad por lo que resulta inviable, como pretende el recurrente, aplicar dicha norma al supuesto de reducción y simultáneo aumento del capital social. Lo confirma el artículo 368 de la propia Ley que para el supuesto de disolución voluntaria de la sociedad se remite al régimen general de mayorías para la modificación de estatutos, de donde resulta que cualquier acuerdo distinto al de disolución por concurrencia de causa legal o estatutaria está sujeto a las reglas generales; c) el acuerdo de reducción del capital social por pérdidas implica una declaración de voluntad de compensar las pérdidas con el capital, reduciéndolo y fijando la cuantía y el procedimiento para que así se haga lo que reconduce nuevamente al régimen general, y d) el artículo 363.1.e) no establece la reducción obligatoria del capital social sino la disolución obligatoria para el caso de que no se adopte una medida de acomodación del patrimonio neto al capital social. Lo demuestra la simple lectura del precepto que distingue, sin ánimo de exhaustividad, entre el aumento y la reducción del capital como medidas de acomodación del patrimonio al capital social pero sin imponer ni una ni otra. De aquí que no pueda hablarse de una obligación legal de reducir ni de aumentar el capital ya que la Ley se limita a imponer la obligación de convocar la junta cuando concurra causa de disolución (artículo 365). Lo demuestra el hecho de que si se pretende evitar la disolución, la junta puede acordarlo así siempre que conste en el orden del día (artículo 365.2), lo que nuevamente acredita que dichos acuerdos deben acordarse con la concurrencia de los requisitos generales entre los que se encuentra no sólo la constancia previa en el orden del día, sino también la adopción del acuerdo de conformidad a las mayorías exigibles legal o estatutariamente.

4. Ninguno de los argumentos de contrario pueden prevalecer frente a las consideraciones anteriores.

En primer lugar, el hecho de que la sociedad se encuentre en causa legal de disolución por pérdidas no implica la existencia ni de una obligación legal de reducción ni de una obligación legal de aumento de capital. La única obligación legal es la de convocar junta al efecto de acordar la disolución de la sociedad pudiendo incluir en el orden del día propuesta de remoción de la causa de disolución (artículo 365.2 de la Ley de Sociedades de Capital), ya sea el aumento, la reducción, la denominada operación acordeón o cualquier otra posible y siempre de acuerdo a los requisitos legal y estatutariamente exigibles. En caso de no convocarse la junta, de no acordarse la disolución, de no preverse la remoción de la causa o de no alcanzarse el acuerdo oportuno, cualquier socio podrá solicitar la disolución judicial, obligación que recae en los administradores de la sociedad cuando el acuerdo no pudiera ser logrado (artículo 366.2 de la Ley de Sociedades de Capital y Sentencias del Tribunal Supremo de 2, 3 y 4 de diciembre de 2013). Este es el supuesto ante el que se enfrenta la sociedad a que se refiere este expediente que no puede pretender que ante la imposibilidad de obtener el acuerdo en los términos exigidos en los estatutos se prescinda sencillamente de los requisitos en ellos contemplados en perjuicio de los socios a quienes la previsión estatutaria protege.

En segundo lugar porque la jurisprudencia que cita no contradice las conclusiones anteriores, especialmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2003 que lejos de sostener la tesis del recurrente la contradice no sólo por la lejanía del supuesto de hecho sino también porque como se afirma en la misma los socios impugnantes no plantearon alternativas a la reducción del capital como medio de remover la causa de disolución por pérdidas lo que acredita que no constituye una obligación sino una posibilidad legal. La jurisprudencia de las Audiencias por su parte tampoco contradice las anteriores consideraciones y está dictada en un ámbito, el de la responsabilidad de los administradores, distinto al que ahora es objeto de conocimiento.

En tercer lugar porque el hecho de que las particulares condiciones de la base social exija el consentimiento del otro socio para alcanzar un acuerdo no implica una violación del principio de mayorías sino una aplicación estricta de las normas que los socios se han procurado y que constan en los estatutos. Es precisamente lo contrario lo que constituye una violación del principio de legalidad y lo que impide la inscripción de los acuerdos acordados sin el quórum estatutariamente fijado (artículo 18 del Código de Comercio).

En cuarto lugar porque el hecho de que el socio disidente haya acudido a la ampliación y haya suscrito la parte que le corresponde de capital a pesar de votar en contra de los acuerdos no resta un ápice de solidez a los argumentos anteriormente esgrimidos sin perjuicio de las consecuencias jurídicas que puedan derivarse entre los socios y la sociedad. Si el socio disidente ha hecho uso de su derecho de suscripción preferente a pesar de votar en contra del acuerdo no por ello se justifica que pueda prescindirse de los requisitos que para la modificación del capital prevén los estatutos sociales (vid. artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital).

Y, finalmente, la conclusión de la DGRN:

En definitiva, de las consideraciones precedentes resulta que en el supuesto al que se refiere este expediente no puede interpretarse que la reducción por pérdidas seguida de un aumento de capital se incluya entre los supuestos estatutariamente exceptuados de la exigencia de mayoría reforzada al no constituir acuerdos impuestos a la sociedad como obligación legal. No cabe sino entender que la excepción prevista en dicha disposición estatutaria sólo puede referirse a otros supuestos de modificaciones estatutarias que vengan impuestas por ley (por ejemplo, la exigida para la adaptación de estatutos sociales a la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, según la disposición transitoria segunda de dicha Ley; o la impuesta por la disposición transitoria quinta, apartado 2, de la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de Sociedades).

Share Button

No comments yet.

Leave a Comment

reset all fields