Me detengo en esta entrada en un breve análisis jurídico de la figura del emprendedor, al amparo de lo dispuesto en el conocido como proyecto de Ley de Emprendedores, en avanzada tramitación parlamentaria, cuestión a la que por su amplitud dedicaré alguna entrada más. Al respecto, se han escrito – tanto desde una perspectiva conceptual, como analizando el contenido del proyecto de ley- entradas muy recomendables y, a mi juicio acertadas, por los profesores Sánchez-Calero y Alfaro (aquí, aquí y aquí), y yo mismo he tenido ocasión de pronunciarme en un post en ¿Hay Derecho? Al calor de los ritmos y agendas políticas, se ha diseñado un proyecto de ley que, mucho nos tenemos, pese a su loable intención puede acabar generando más problemas que soluciones en ámbitos como la categoría jurídica del empresario, la responsabilidad patrimonial universal o la personalidad jurídica, cuestiones todas ellas tratadas en los posts a los que me he remitido.
La primera de las grandes cuestiones es la que se refiere a la categoría emprendedor y su relación con el empresario, sujeto del Derecho Mercantil, cuestión que tiene un importante calado teórico, pero también consecuencias prácticas. Desde un punto de vista estrictamente jurídico, el concepto de empresario se encuentra perfectamente delimitado (capacidad, organización, profesionalidad y ejercicio en nombre propio de la actividad), y el de emprendedor, hasta la aprobación de la futura Ley, no, novedad jurídica de este último concepto que hubiera hecho deseable una mayor precisión en el juego y relaciones de ambos. Me explico.
El artículo 3 del proyecto, define al emprendedor como «aquellas personas, independientemente de su condición de persona física o jurídica, que desarrollen una actividad económica productiva, en los términos establecidos en esta Ley». Es decir, se opta por identificar al emprendedor como todo sujeto que desarrolla una actividad económica productiva, desconectando o desvinculando dicha definición del concepto de empresario, de tal forma que podrá haber emprendedores no empresarios, cuando en ellos, pese a realizar una actividad económica o profesional, no concurran los elementos propios de la actividad empresarial (organización fundamentalmente), pero todo empresario debería ser siempre un emprendedor, al amparo de la definición expuesta, aunque se trate ya de una actividad empresarial consolidada. No comparto dicha definición en la medida en la que no engloba adecuadamente al fenómeno del emprendimiento que se encuentra, a mi juicio, vinculado a fases iniciales de la actividad económica o empresarial, necesitadas de especial impulso, y como hemos visto el concepto descrito no parece abarcarlo correctamente. Ahora bien, más allá de esta precisión la definición no plantea problemas prácticos, siempre y cuando se tenga clara su diferencia con el concepto de empresario, dado que la calificación como emprendedor en el ámbito mercantil en concreto no conlleva «per se» consecuencia alguna. Dicha calificación es, sin embargo, un prius necesario para la realmente relevante: la de «Emprendedor de Responsabilidad Limitada», figura difícilmente entendible a la que pueden acceder exclusivamente los emprendedores persona física y que sí plantea importantes interrogantes jurídicos. El primero se refiere a su propia denominación, engañosa, dado que el Emprendedor de Responsabilidad Limitada no goza de una limitación general de la eficacia de la responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del CC, como de forma indirecta concede la constitución de una persona jurídica, sino que se restringe a la exclusión de la responsabilidad por deudas profesionales o empresariales de la vivienda habitual no afecta a la actividad empresarial, siempre que no supere un valor de 300.000 euros según las normas del ITPAJD, lo cual nos conduce al segundo interrogante que dejo planteado: si la vivienda habitual tiene un valor de 350.000 euros, ¿no puede limitarse la responsabilidad? ¿Ese emprendedor persona física lo es menos y, por ello, no puede acceder a la limitación de responsabilidad?, o por el contrario, ¿ha de entenderse que toda vivienda habitual del emprendedor persona física y no afecta está exenta de responsabilidad profesional o empresarial hasta el límite de 300.000 euros?
En relación con el Emprendedor de Responsabilidad Limitada, merece especial atención la adquisición de tal condición, que se hace por medio de inscripción registral de naturaleza, parece, constitutiva (artículo 9), de modo que se configura como una excepción a la regla general de la naturaleza meramente declarativas de las inscripciones registrales en nuestro Derecho. Emprendedor se puede ser antes, pero la condición de emprendedor de «pata negra», esto es, Emprendedor de Responsabilidad Limitada, solo se adquiere a través de la publicidad registral, es decir, confiriendo a la inscripción una eficacia constitutiva, como lo es la de las sociedades mercantiles capitalistas, respecto de dicha condición de SA o SL exclusivamente y no respecto de su personalidad jurídica societaria genérica. Y, más aún, la calificación como Emprendedor de Responsabilidad Limitada supone la aplicación al mismo de elementos propios del estatuto del empresario como la llevanza de cuentas anuales, el depósito de las mismas y, en su caso, su auditoría, lo que podría llegar a plantear que la inscripción del Emprendedor de Responsabilidad Limitada en el Registro Mercantil es constitutiva no sólo de dicha condición, sino de la mercantilidad de su actividad (como en el caso de las sociedades capitalistas).
Como puede apreciarse, son varias las dudas que ofrece la categorización del concepto de emprendedor y su relación con el empresario, muy en particular, en lo que al Emprendedor de Responsabilidad Limitada se refiere, dada la escasa o nula relevancia jurídica práctica de la mera calificación como simple emprendedor. En este caso, además, parece que la finalidad perseguida -el impulso de la actividad emprendedora reforzando las garantías del emprendedor frente a situaciones de fracaso del proyecto- podría haberse alcanzado poniendo en valor figuras existentes como la sociedad capitalista (SA o SL) unipersonal, figura que el propio proyecto de ley tiene en mente dado que (i) no se permite a los emprendedores personas jurídicas adquirir la condición de Emprendedor de Responsabilidad Limitada, reconociendo, por ello, que la personalidad jurídica es ya en sí mismo un mecanismo indirecto de limitación de responsabilidad, y (ii) remitiéndose a la normativa de las sociedades de responsabilidad limitada para el depósito y auditoría de cuentas del Emprendedor de Responsabilidad Limitada.
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