Sin ánimo de exhaustividad, y de forma muy sintética, algunos de los factores que podrían estar influyendo en el proceso anterior, serían los siguientes:

1) El Buen Gobierno Corporativo, propio de sociedades cotizadas, bancos y entidades financieras sometidas a regulación que inevitablemente influye lenta pero constantemente en el establecimiento de un conjunto de estándares de actuación o mejores prácticas que se trasladan a la actividad y funcionamiento de sociedades distintas de las sujetas al anterior marco normativo.

2) La responsabilidad social corporativa y su influencia sobre el comportamiento de las compañías.

3) La cultura del compliance, de la que constituye punta de lanza el cumplimiento penal, derivado del artículo 31 bis del CP.

4) Las últimas reformas de la normativa mercantil, en particular de la LSC, con la Ley 31/2014, y la reformulación de los deberes de los administradores sociales, en relación con la introducción de la regla del juicio de la discrecionalidad empresarial, por ejemplo (cuestión tratada en el blog, por ejemplo, aquí).

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Los fuegos artificiales en torno al denominado «compliance penal», no nos dejan percibir con claridad un cambio profundo en la cultura empresarial, ya iniciado e imparable. Una cultura de cumplimiento normativo, de gestión global de los riesgos internos, de responsabilidad social corporativa y buen gobierno, como una manifestación concreta de lo que debe ser la adaptación de nuestras sociedades mercantiles y la actividad empresarial al adecuado cumplimiento de un ordenamiento jurídico cada vez más complejo; cultura que muy acertadamente subraya la reciente Circular de la Fiscalía 1/2016 a la que también me he referido aquí. Muchas veces se contrapone en el discurso actual el cumplimiento normativo al Derecho y las funciones jurídicas internas, y una cosa es que sean desempeñadas por razones de independencia y funcionales por estructuras distintas, pero otra muy distinta es que sean mundos contrapuestos.

Cuidado con el humo.

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En dicho número participo con un breve artículo sobre un tema que me ha ocupado en el blog en varias ocasiones y os he avanzado: la relación entre el deber de diligencia del administrador social en su nueva configuración ex Ley de Sociedades de Capital, y los programas de cumplimiento penal regulados en el artículo 31 bis del CP. En ese sentido, la también reciente Circular FGE 1/2016, a la que me he referido aquí, pone el acento en el papel de los administradores sociales en la aprobación implantación y supervisión de estos programas, en el marco de sus deberes legales como administradores sociales.

Espero que tanto el contenido de la revista, como el artículo os resulte de utilidad.

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Pues bien, la Circular no ha defraudado -para bien- dado que aborda muchas de las cuestiones pendientes y dudosas en la extendida práctica del compliance penal (que bebe de la práctica anglosajona y de los precedentes italianos.) Mi valoración es positiva, y no me refiero tanto a las cuestiones de naturaleza estrictamente penal (naturaleza jurídica de la responsabilidad de la persona jurídica, etc), que no me corresponde analizar, sino a aquéllas más relacionadas con la organización empresarial, y sobre todo con el contenido, alcance y valoración de los sistemas internos de compliance.

Son muchos y muy buenos los resúmenes de la Circular, publicados ya (os dejo uno aquí), por lo que no me voy a detener en ello, y sí en la enumeración de algunas consideraciones muy sucintas que bien pueden ser desarrolladas en ulteriores entradas.

1. Desde una perspectiva general la Circular confirma la consideración de los planes y programas de compliance, como estructuras que debe acreditar diligencia en el control y supervisión que quiénes desarrollan actividad por cuenta de la organización empresarial. Deben ser «trajes a medida» que tengan en cuenta las actividades y circunstancias de cada organización empresarial y su propio modelo previamente existente, y que permitan prevenir, detectar, sancionar y reparar las conductas de trascendencia delictiva que se permitan.
2. La Circular recoge la importancia del análisis mercantil y en consecuencia el necesario enfoque interdisciplinar para un adecuado análisis de la materia, dado que se trata de analizar la organización empresarial y la diligencia de sus administradores y gestores. A esta cuestión me he referido específicamente en este post.
3. Con acierto, la Circular, señala que los planes de cumplimiento penal no pueden ser considerados y adoptados como seguros frente a responsabilidad penal o conductas delictivas, y ello porque (i) su configuración como tales no permitiría el acceso a la eximente total o parcial, (ii) no suponen garantía alguna de exoneración o reducción de responsabilidad penal, y (iii) deben ser la manifestación concreta de un movimiento más amplio de responsabilidad social corporativa y ética de las actividades empresariales, de una cultura empresarial en la prevención, detección, sanción y reparación de comportamientos contrarios al ordenamiento jurídico y a los códigos de conducta y éticos internamente adoptados. No se trata de un elemento extraño a lo que debe ser la evolución más general de la cultura empresarial.
4. La nueva definición de las personas físicas del apartado 1.a) amplía notablemente el círculo de sujetos de este criterio de imputación, que permite incluir a quienes, sin ser propiamente administradores o representantes legales de la sociedad, forman parte de órganos sociales con capacidad para tomar decisiones, así como a los mandos intermedios, apoderados singulares y a otras personas en quienes se hayan delegado determinadas funciones, incluidas las de control de riesgos que ostenta el oficial de cumplimiento.
5. Una de las grandes cuestiones en un sistema de atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica de corte vicarial, es el de la aplicación de la eximente derivada de los planes de compliance a las actuaciones delictivas realizadas por administradores o asimilados. Dicha posibilidad se recoge en el artículo 31 bis del CP, pero la Circular parece patrocinar una interpretación restrictiva de dicha posibilidad, con el fin de que la responsabilidad penal de las personas jurídicas no quede vacía de contenido. Lo anterior puede significar una menor eficacia práctica de los planes de cumplimiento cuando se trata de combatir la responsabilidad penal atribuida por actuación de administradores sociales o asimilados, más allá de que en este caso el plan deba ser infringido fraudulentamente.
6. Se hace referencia al mapa de riesgos (sin mencionarlo expresamente) como el documento esencial en el que la organización empresarial plasmará una adecuada política de control, prevención, identificación y comunicación de riesgos, estableciendo niveles; y todo ello captado a la realidad concreta de la compañía. En este marco se subraya la importancia de sistemas informáticos de soporte en particular en grandes organizaciones.
7. Se analiza la figura del oficial de cumplimiento, prevaleciendo su naturaleza material frente a interpretaciones formalistas de la figura. Puede ser órgano unipersonal o pluripersonal, interno o externo y su estatuto y funciones dependerá del concepto sector en el que se desarrolle la actividad empresarial. Para sus funciones y competencias, más allá de su papel de órgano supervisor del conjunto del sistema de compliance, se remite a la normativa reguladora de la función de riesgos para Empresas de Servicios de Inversión y al Código de Bueno Gobierno Corporativo de sociedades cotizadas. Parece posicionarse a favor de que el papel sea asumido por la función interna de control de riesgos sí es que existe, pero sin descartarse ninguna forma organizativa.  En cuanto a su autonomía e independencia orgánica, presupuestaria y funcional, una de las grandes obsesiones de la práctica del compliance, sostiene su necesaria concurrencia, pero sin que ello signifique la desconexión del órgano de administración, que debe estar implicado en el sistema para acreditar la necesaria cultura empresarial en materia de control e riesgos. Se analiza el papel del oficial como órgano de supervisión del sistema, pero también como potencial sujeto que atribuya responsabilidad penal a la persona jurídica, al tener capacidad de organización y decisión, como cualquier otro directivo.
8. Respecto a las Pymes, a partir de la excención legal del requisito del órgano de cumplimiento ad hoc, elabora una razonable teoría sobre la aplicación flexible de las exigencias de los programas y sus rigores, a la vista de sus circunstancias concretas, todo ello con el fin de evitar en la atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica, una vulneración del bis in ídem. De alguna forma parece manifestarse una posición a favor de aplicar con el máximo rigor el tándem responsabilidad penal- programas de cumplimiento en el ámbito de la gran empresa, de forma que en la pyme, uno y otro serán aplicados con una mayor flexibilidad y laxitud.
9. En cuanto a los canales de denuncias, subraya su importancia, y su necesaria confidencialidad, sin resolver la cuestión del anonimato de los mismos. No se adentra en ello, a mi juicio y pese a que la redacción de la Circular vaya a ser objeto de múltiples interpretaciones, porque desde la perspectiva penal importa la confidencialidad y la inexistencia de represalias, ya se obtenga mediante el anonimato (que no ampara en la actualidad la AEPD), o por cualquier otro medio sin que exista anonimato en la denuncia (opción que parece defenderse al aludirse al carácter secreto de las comunicaciones, por ejemplo).
10. Destaca también la inclusión de una serie de pautas de valoración (un total de 9) de los programas de cumplimiento y su aplicación, en las que se subraya, por ejemplo, que (i) los programas de cumplimiento y su aplicación no han de dejar vacía la institución de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, (ii) el necesario compromiso en los programas y sistemas del órgano de administración y del equipo directivo. (iii) la valoración de la cultura empresarial de prevención y control, más que un concreto programa de cumplimiento (iv) el reconocimiento específico a los certificados externos de evaluación y acreditación como un elemento adicional aunque no definitivo en la acreditación de diligencia, (v) la necesaria inclusión en los programas de los objetivos de detectar conductas delictivas y repararlas, (vi) la necesaria evaluación por la fiscalía de los precedentes y de las circunstancias concurrentes, entre otras.

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En mi ponencias me detendré en una de las cuestiones que el amplio y difuso mundo del cumplimiento normativo penal me ha ocupado tanto académica como profesionalmente en las últimas fechas: el papel de los administradores sociales en relación con los programas de cumplimiento social, en el marco de la estructura organizativa societaria; o lo que es lo mismo, la vinculación del deber de diligencia de los administradores sociales con la necesaria elaboración de los planes y procesos de cumplimiento penal. Todo ello desde una doble perspectiva, en primer término, la relación de los programas de cumplimiento con el canon de diligencia empresarial y por lo tanto con el cumplimiento por parte de los administradores sociales de un deber que le es propio: el deber de diligencia (en este punto cobra especial importancia la regla de la business judgement rule introducida en la LSC por la reforma de la Ley 31/2014). En segundo término, el análisis del papel de los administradores sociales en la elaboración, implementación, ejecución, revisión y supervisión de un plan de cumplimiento normativo penal, tanto en el marco de la redacción finalmente aprobada del artículo 31 bis CP, como en la desaparecida previsión de un delito de omisión para el caso de no implementar dichos programas.

En el fondo, reside el interesante ejercicio de vincular los programas de cumplimiento, a los procesos internos a los que el administrador social debe ajustarse para la adopción de decisiones que permitan amparar su proceder en la business judgement rule, y desde una perspectiva más general en el estudio de la objetivación del concepto jurídico indeterminado diligencia del ordenado empresario, por influencia del derecho anglosajón, de modo que pueda entenderse satisfecho dicho canon de comportamiento por el actual leal conforme a unos procesos internos y programas que actúan a modo de «puertos seguros» (disculpad la horterada de término).

El compliance penal es una materia compleja e interdisciplinar, que ha de interesar también al Derecho Mercantil, en cuanto entronca con materia como la organización solitaria, los deberes de los administradores sociales y la responsabilidad social corporativa, por ejemplo.

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Os dejo aquí el detalle del programa de la Jornada/Curso con las diferentes mesas y ponencias para aquéllos a los que os resulte de utilidad.

La entrada Jornada en CUNEF: Responsabilidad penal y empresa (compliance) aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

1. La reforma introducida en el CP por la LO 1/2015 establece la posibilidad de exención de responsabilidad penal de las personas jurídicas en caso del cumplimiento de una serie de condiciones y que pasan por; (i) la instauración de un sistema de prevención de delitos (en adelante el “Sistema”) eficaz e idóneo, con carácter previo a que éste se haya podido cometer; (ii) que la supervisión y funcionamiento de dicho Sistema haya sido confiada a un órgano de la entidad con poderes autónomos de iniciativa y control; (iii) la elusión fraudulenta del Sistema por los autores individuales del delito y; (iv) que no se haya producido una omisión o ejercicio insuficiente de sus funciones por parte del órgano encargado de la supervisión y control del Sistema.
2. Adicionalmente,  fija cual debe ser el contenido básico del Sistema contenido que no se encontraba delimitado con la actual redacción del Código Penal. De este modo deberá (i) identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos –mapa de riesgos–; (ii) establecer protocolos de toma de decisiones y de ejecución de las mismas; (iii) disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de delitos que deban ser prevenidos; (iv) imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo de vigilar el funcionamiento del Sistema –canal ético–; (v) establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que fije el Sistema y; (vi) realizar verificaciones periódicas del Sistema.
3. Finalmente, la Lo 1/2015 ha eliminado, con acierto, el nuevo delito que inicialmente se recogió en el Proyecto de Ley Orgánica y que sancionaba con penas hasta de cárcel a los administradores y representantes legales que no adoptaran las medidas necesarias –instauración del Sistema– para prevenir la comisión de delitos en sus empresas u organizaciones.

Os dejo, como complemento de lo anterior links a los posts en los que he tenido ocasión de tratar la cuestión: (aquí, aquí y aquí).

Finalmente, os incluyo también unos tuits del pasado 31 de marzo, valorando sucintamente los aspectos más significativos de la reforma.

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Pues bien, el pasado jueves se aprobó por le Congreso el proyecto de Ley Orgánica de reforma del Código Penal en el que se reforma, en tres otros, el artículo 31 bis del CP en el sentido de introducir los programas de compliance como eximente de responsabilidad penal de la persona jurídica, concretando su contenido.

Os dejo aquí link al proyecto en su estado actual, así como al estado de la tramitación parlamentaria, ya en su fase final (senado), lo que anuncia que en escasas semanas deberíamos tener la reforma publicada en el BOE.

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Pues bien, con el propósito de trabajar en la necesaria seguridad jurídica (o establecer «puertos seguros»), en el ámbito de la responsabilidad penal corporativa y los programas de compliance penal, surgen iniciativas como las de la especificación AENOR a la que se hace referencia aquí, y en la que en la preparación para su obtención por parte del Banco Santander, he tenido ocasión de participar con mis socios y compañeros de CAZORLA ABOGADOS.

El establecimiento de unos estándares normalizados de calidad de estos sistemas, es sin duda, un paso más hacia su eficacia práctica.

La entrada Compliance Penal y Seguridad Jurídica (ahora, «Puertos Seguros») aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.