La publicación de RDGRN en el BOE durante el mes de agosto ha sido intensa (véase el comentario a ésta por parte del profesor Miquel). Destaco, entre todas ellas y sin perjuicio de que me refiera a alguna más en sucesivas entradas, la de 4 de julio de 2016, en la que la DGRN revoca la negativa de la inscripción de acuerdos sociales de «convalidación» de otros nulos anteriores. Se aborda, por tanto, (i) las especialidades y complejidad del régimen jurídico de la nulidad de acuerdos sociales, con las novedades que al respecto introduce la Ley 31/2014 en la LSC (véase sobre esta cuestión los múltiples posts del profesor Alfaro en su blog, por ejemplo, aquí) y, junto a ello, de fondo y de forma indirecta, (ii) el alcance de la calificación registral en relación con la validez de los acuerdos sociales, materia respecto de la que resulta interesante la RDGN de 28 de agosto de 2013.
En concreto, tay y como la propia RDGRN subraya:
«Mediante escritura autorizada el día 1 de marzo de 2016 por el Notario de Valencia, don Javier Máximo Juárez González, número 332 de protocolo, el representante de la sociedad «Urbem, S.A.», en concurso voluntario de acreedores, elevó a públicos los acuerdos adoptados por la junta general de la citada sociedad el día 14 de enero de 2016 por mayoría de accionistas; entre otros y por lo que afecta al presente recurso, el que consistió en la ratificación y/o convalidación de los acuerdos de aprobación del balance de fusión y de la fusión simplificada entre «Urbem, S.A.» (absorbente) y «Benimaclet Este» (absorbida), adoptado en su día por las juntas generales de ambas sociedades; y el relativo a la modificación del artículo 11 de los estatutos sociales para contemplar la publicación de las juntas en la web corporativa.»
Dicha escritura fue presentada en el RM el 4 de marzo, y la calificación registral notificada el 14 del mismo mes, que en relación con la cuestión que nos detiene justifica la negativa a la inscripción en los siguientes términos:
«…5.–Acuerdo primero.–En relación con la ratificación y/o convalidación de los acuerdos quinto y sexto de los adoptados en la Junta a la que se hace referencia en la certificación que se inserta, es de señalar: 1) que tales acuerdos fueron adoptados, no el 28 de mayo de 2007, como se afirma (tal fecha fue la del requerimiento para el levantamiento de la pertinente acta notarial), sino el 19 de junio de 2.007. 2) que según consta en la inscripción 53.a, tales acuerdos fueron declarados nulos por Sentencia firme del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Valencia, de fecha 6 de marzo de 2014 y por tanto fueron objeto de cancelación. 3) que en el fallo de la citada Sentencia firme de 6 de marzo de 2014, se predica de los acuerdos adoptados su nulidad, descartando la petición subsidiaria de anulabilidad para el caso de que se considerase que no son nulos por no ser contrarios a la Ley, y 4) que tales acuerdos viciados de nulidad absoluta o radical, no son susceptibles de confirmación, ratificación o convalidación alguna, pues de tal ineficacia adolecen los que contravienen una norma imperativa o prohibitiva (arts. 6-3 y 1310 del Código Civil), siendo su carencia de efectos «ipso iure», imprescriptible y no convalidable. Defecto de carácter denegatorio.»
La DGRN con buen criterio a mi juicio, admitiendo las alegaciones del recurrente, y haciendo un recorrido sobre la teoría general de la ineficacia de los acuerdos sociales, revoca la calificación negativasobre la base de los siguientes argumentos (me permito destacar los que parecen más relevantes:
«…Sentado lo anterior y reiterando que no cabe trasvasar, sin más, al campo societario los conceptos de ineficacia propios de la teoría general del negocio jurídico y en especial del contrato, debe tenerse en cuenta que la legislación societaria se inspira en dos grandes principios: el de la seguridad jurídica, que trata de hacerse efectivo mediante el sometimiento de los actos de nacimiento de las sociedades y sus modificaciones al control notarial y registral, ejercido en el ámbito respectivo por profesionales cualificados en el conocimiento del ordenamiento jurídico; y el de la seguridad del tráfico, que trata de hacerse realidad mediante la regulación de determinados supuestos de apariencia en la que pueden confiar los terceros por cuanto que el ordenamiento los protege (caso, p. ej. de la sociedad irregular o de la sociedad nula).
Precisamente, la protección del tercero, muy conectada con la seguridad jurídica y la seguridad del tráfico, es la que exige que el perfil de la nulidad en el Derecho de sociedades sea diferente del que le confirió el legislador decimonónico en el Código Civil (de radicales perfiles como es bien sabido); ideas, por lo demás, claramente asentadas en trabajos pre- legislativos de tanto calado como el proyectado artículo 214-16 de la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación (objeto de informe en el Consejo de Ministros de 30 de mayo de 2014), que establece, en relación con la inscripción en el Registro Mercantil de la sentencia o del laudo estimatorio lo siguiente: «…2. Cuando el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia o el laudo que estime la acción determinará, además, la cancelación de la inscripción, así como la de todos los asientos posteriores que resulten manifiestamente contradictorios con ella».
5. Admitida una posible convalidación de acuerdos sociales en línea con lo declarado por este Centro Directivo en su citada Resolución de 2013 y en las decisiones jurisprudenciales anteriores, debe afirmarse que tal convalidación tiene efectos «ex tunc» con independencia de la conducta procesal de las partes, y por esa línea discurren las importantes novedades sobre la materia introducidas por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo.
Respecto de tal cambio legislativo, al igual que antes de la reforma, el primer párrafo del artículo 204.2 de la Ley de Sociedades de Capital establece que no procede la impugnación cuando el acuerdo social haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro, distinguiéndose ahora según que el nuevo acuerdo haya sido adoptado válidamente antes o después de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación (del primero), precisando la norma en uno y otro caso su régimen procesal. Asimismo es criterio general que la novedad más relevante de tal reforma es haber eliminado la distinción entre acuerdos nulos y anulables, por entenderse que esta distinción resultaba extraña a las categorías correspondientes en la teoría del negocio jurídico, superándose así una distinción tradicional, de modo que ahora solo hay acuerdos impugnables y para todos el plazo de caducidad ha quedado fijado en un año, con una única salvedad respecto de los acuerdos contrarios al orden público, que ni caducan ni prescriben.
6. En la teoría del contrato, la anulabilidad hace referencia a un tipo especial de nulidad por vicio del consentimiento o falta de capacidad que se distingue de la nulidad por la persona legitimada para hacerla valer, y tradicionalmente en el Derecho de sociedades la distinción entre acuerdos nulos y anulables se basó exclusivamente en las reglas infringidas por el acuerdo y las consecuencias de la infracción, algo que se reflejaba en la legitimación para impugnar los acuerdos y el plazo para hacerlo. La reforma, como se ha indicado anteriormente, acaba con la distinción y unifica los plazos para la impugnación y la legitimación para impugnar, generalizando el plazo de un año para todos los acuerdos impugnables que se establece en el nuevo artículo 205.1, según el cual la acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá. Cuestión diferente es la relativa a los que, tradicionalmente caracterizados como inexistentes, no pueden sobrevivir con el paso del tiempo, toda vez que nunca se ha dudado que un acuerdo inexistente, por ejemplo un acuerdo «inventado» o simulado absolutamente, es un acuerdo cuya impugnación no caduca (piénsese en acuerdos adoptados en sedicentes juntas universales).
El nuevo artículo 204.2 establece que cuando la revocación o sustitución hubiere tenido lugar después de la interposición de la demanda, «el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto», rectificándose así, en relación con el segundo de los supuestos (la impugnación de acuerdos sociales una vez iniciado un proceso judicial), el criterio jurisprudencial anterior, que se oponía a la admisión de la revocación o sustitución del acuerdo en tales casos por aplicación del principio ut lite pendente nihil innovetur, conforme al cual carecen de eficacia las innovaciones introducidas después de iniciado el juicio en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda. Este supuesto es ahora compatible con la posibilidad de subsanar (siempre que sea posible) la causa de impugnación, prevista tradicionalmente en la legislación societaria (vid. artículo 115.3, párrafo segundo, de la Ley de Sociedades Anónimas) y que el artículo 207.2 de la Ley de Sociedades de Capital mantiene inalterada. De esta forma –se ha dicho– la norma considera el supuesto de la subsanación diferente al de la sustitución del acuerdo impugnado por otro (artículo 204.2) y lo hace porque conceptualmente son diferentes, ya que la subsanación no supone necesariamente la desaparición del acto impugnado, sino de la causa de impugnación, aunque el efecto será el mismo: subsanada la causa de impugnación (por ejemplo, un requisito de forma) el proceso termina.
7. Finalmente, siendo cierto que la resolución judicial declarando la nulidad de los acuerdos (ahora convalidados) es anterior a la reforma de 2014, no lo es menos que el sentido y líneas maestras de ésta ya latían en previos y anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo y en Resoluciones de esta Dirección General, por lo que no se ve qué razón puede haber para apartase ahora de tales criterios, claramente sancionados por una reforma legislativa que plasma en un texto legal conceptos ya asentados tanto en decisiones jurisprudenciales como en opiniones doctrinas vertidas sobre dicha cuestión.
Son por ello acertadas las afirmaciones que se contienen en el escrito de interposición del recurso, en el sentido de que la convalidación y regularización (cabría añadir, vigente un nuevo marco legal que ofrece unas posibilidades aún mayores de sanación, algo que redunda sin duda a favor de la seguridad del tráfico), de determinados acuerdos a los que afectó la nulidad de una junta general, beneficia la seguridad del tráfico y la protección de los terceros por haberse manifestado ya una sociedad en el tráfico bajo apariencia de regularidad formal, y en aras del principio de estabilidad o conservación de los efectos de los acuerdos sociales de gestión, por lo que impedir la renovación o regularización de estos acuerdos podría tener consecuencias perjudiciales para los derechos adquiridos por socios y terceros.»
Pues bien, siguiendo las consideraciones de previas de la propia doctrina de la DGRN y el sentido de la reforma de la LSC (pese a ser anterior la anulación judicial del acuerdo convalidado a la reforma operada por la Ley 31/2014), así como la seguridad jurídica y del tráfico mercantil y la eficiencia y agilidad de la vida societaria, la DGRN revoca la calificación negativa, permitiendo la inscripción de los acuerdos sociales que sustituyen/convalidan otros declarados nulos judicialmente.
