Una de las consecuencias principales de la falta de previsión estatutaria de la retribución de los administradores sociales -dejando al margen las especialidades propias del Consejo de Administración y la retribución de las funciones ejecutivas introducidas por la reforma de la LSC- es la condición de cantidades percibidas indebidamente por parte del administrador, si éste las percibe. Dicha situación ampararía la reclamación de las cantidades percibidas indebidamente por parte del administrador mediante el ejercicio de una acción social de responsabilidad por parte de la sociedad, como vía para que la propia sociedad pueda verse resarcida del daño ocasionado. Esta situación se produce en no pocas ocasiones en el ámbito de las sociedades capitalistas cerradas, generalmente de corte familiar.
Es el caso que se analiza por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2015, eso sí, bajo la vigencia de la antigua LSRL. Destaco de la citada Sentencia, los pasajes más relevantes:
1. El derogado art. 66.1 LSRL (hoy el art. 217.1 LSC) establecía que el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo contrario, determinando el sistema de retribución. El art. 66.1 LSRL no prohíbe que entre la sociedad y su administrador se pacte una retribución a favor de éste, pero exige que «el sistema retributivo» se fije en los estatutos. Lo que, siguiendo la STS núm. 25/2012, de 10 de febrero , por un lado, protege los intereses de los propios administradores y por otro, tiene como objeto tutelar los derechos de los socios y facilitar el control de la actuación de los administradores. Como señaló la STS núm. 441/2007, de 24 de abril , su finalidad es proteger a los accionistas de la posibilidad de que los administradores cambien la retribución por propia decisión y la núm. 448/2008, de 28 de mayo, destacó la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la política de retribución de los administradores, «mediante una imagen clara y completa de ella incluidos los contratos de empleo suscritos por los mismos con la sociedad» .
Ha sido indiscutido que los estatutos de la sociedad no preveían la retribución de los administradores, ni consta acreditado cualquier otro tipo de contraprestación por la ejecución de los servicios prestados por el Sr. Laureano . El razonamiento del motivo conforme al cual en el ejercicio inicial de 2006, censurado en junta ordinaria de socios celebrada en el ejercicio de 2007, la Junta celebrada en 2008, censurando el ejercicio 2007 se había «consentido y conocido» la retribución por constar en las cuentas anuales, no puede aceptarse, pues ello no convalida las retribuciones ilegalmente percibidas por el administrador. Ya señalaba el art. 134.3 LSA (hoy, art. 233.4 LSL ) que la aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción social de responsabilidad.
2. Ahora bien, en una junta de socios, celebrada en marzo de 2008, se aprobó unas retribuciones para dicho ejercicio, pese a que no se adoptara un acuerdo expreso que modificara los estatutos sociales, en el sentido de que, a partir de 2008 el cargo de administrador sería retribuido. Conforme con la sentencia recurrida, atendido el carácter cerrado de la sociedad, el escaso número de socios, el tratamiento de retribuciones en la citada Junta de marzo de 2008, pudo generar fundadamente en el administrador la confianza en que, a partir de entonces, podía percibir la remuneración y en que no se le iba a reclamar la devolución de tales cantidades, en aplicación de la doctrina de los actos propios como manifestación del principio general de buena fe ( STS núm. 412/2013, de 18 de junio ).
Pero esta confianza y creencia del administrador en modo alguno puede predicarse de las percepciones anteriores a la Junta de marzo de 2008 al no existir acuerdo o deliberación entre socios sobre esta materia que justificara esta confianza o creencia.»
El TS, entiende, por lo tanto que la aprobación a posteriori de las cuentas anuales, incluida la censura de l gestión social, no subsana la falta de previsión estatutaria de la condición retribuida y el sistema de retribución de administradores sociales, pero sí lo hace, por el contrario, acuerdo de Junta de socios aprobando específicamente retribuciones para administradores, sin modificación estatutaria, y ello sobre la base del principio de buena fe y los actos propios en relación con la confianza generada en el administrador social en la legalidad de las percepciones. En este caso concreto, cabría plantearse la legalidad de dicho acuerdo de Junta en el caso de que contraviniera directamente las previsiones estatutarias que no hacían referencia al carácter retribuido del cargo de administrador social.
