Dentro de la categoría genérica de contratos mercantiles de colaboración empresarial, es frecuente identificar una sub-categoría referida a los contratos de gestión de negocios ajenos y, entre ellos, la comisión, la mediación y la agencia.
La reciente STS de 30 de julio de 2014, vuelve sobre los conceptos de mediación y agencia y sus diferencias, al hilo de la pretendida aplicación del artículo 12.1 b) de la Ley de Agencia en relación con un contrato de mediación inmobiliaria. La problemática se suele suscitar en relación con la aplicación de las previsiones indemnizatorias de la Ley de Agencia a un contrato de mediación, de modo que resulta necesario establecer criterios de distinción de ambos contratos. Dichos criterios, de forma más o menos intensa, suelen identificarse con la duración o estabilidad de la agencia frente a la mediación, y en la posición neutral del mediador que no es tal en el caso del agente.
En este caso, el TS destaca al respecto lo siguiente:
Como resumen de la jurisprudencia en relación al contrato de mediación o corretaje, la STS de 21 de octubre de 2000 (Rec. 3023/1995 ) afirma que: «en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedores de un objeto determinado, pero en todo caso la actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio ( Sentencia de 2 de octubre de 1999 ; y tiene declarado con reiteración esta Sala que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso sentencias de 19 de octubre y 30 de noviembre de 199 , 7 de marzo de 1994 , 17 de julio de 1995 , 5 de febrero de 199 y 30 de abril de 1998 ».
Además afirma que «la mediación se consuma cuando se otorga o perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación el contrato a que tiende la mediación, o en términos de la STS de 20-5-2004 , el derecho a percibir la comisión surge cuando los actos inequívocos de mediación cristalizan en la operación en la que intervino el agente» . Sigue afirmando que «la función del agente es predominantemente pregestora, sin obligarse a responder del buen fin de la operación, salvo pacto especial de garantía, siendo evidente que su contenido obligacional incluye la retribución de los servicios del agente por parte de quien formula el encargo, tanto si el negocio se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente» ( SS TS 18/12/86 , 03/01/89 , 11/02/91 , 23/09/91 )» .
Las sentencias citadas en el motivo coinciden también en tal consideración diferenciadora del contrato de agencia y el de mediación o corretaje.
La sentencia de 9 noviembre 2011 (Rc. 1606/2008 ) califica el contrato que incluso las partes han denominado «de agencia» como un contrato distinto de mediación o corretaje, pues se entiende que aunque en el documento firmado por las partes se denominara «contrato de agencia para la venta en exclusiva» , por su objeto, no era propiamente un contrato de agencia de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, ya que para que sea calificable como tal, citando la STS de 10 de enero de 2011 (Rc. 766/2007 ) -que igualmente menciona la parte recurrente para fundamentar el «interés casacional»- el agente comercial tiene que ser el que se encargue de «manera permanente» de negociar por cuenta del empresario la compra y venta de mercancías o de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario y la Ley de 1992 caracteriza esta relación entre agente y empresario por su continuidad o estabilidad. Afirma también el Tribunal Supremo que «no puede confundirse la «estabilidad» de una determinada relación con la duración de la actividad desarrollada a fin de ejecutar lo pactado, singularmente cuando a pesar de efectuarse un encargo aislado su ejecución requiere una actividad dotada de cierta continuidad debido a la existencia de plurales actos de mediación o ejecución del contrato único, que es lo acontecido en este caso…» .
