La impugnación del nuevo régimen económico de las renovables (y I)

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Una de mis “pasiones” poco confesables es la del Derecho de la Energía, al que la práctica profesional en mis primeros años me aproximó junto con amigos y compañeros como Ignacio Martín, de ahí que, de vez en cuando, me detenga en el blog en este sector económico concreto (lo he hecho con el tema las subastas de energía, por ejemplo). En esta ocasión os dejo una colaboración de Ignacio con el blog, en temas que estamos teniendo ocasión de tratar desde la perspectiva de la práctica profesional. Un abrazo.

 

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En los últimos días diversos periódicos y medios especializados se hacen eco de la batalla legal que han de emprender los productores del extinto régimen especial de producción de energía eléctrica ante las modificaciones que tanto el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos (RD 413/2014), como la Orden ministerial IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos (Orden IET/1045/2014) concretan para este tipo de instalaciones.

Ambas disposiciones reglamentarias vienen a desarrollar la modificación del régimen legal y retributivo iniciada con la aprobación del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico (RDley 9/2013), posteriormente, confirmado por la nueva Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE).

Así, desde el mes de julio del año pasado el Gobierno suspendió el régimen legal y económico aplicable a este tipo de instalaciones, derogando los hasta entonces vigentes Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial y Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología. No obstante, mantuvo interinamente su aplicación hasta la aprobación del nuevo marco concretado por el RD 413/2014 y la Orden IET/1045/2014.

Pues bien, los dos textos referidos, delimitan los nuevos derechos y obligaciones de los titulares de instalaciones renovables, los nuevos requisitos y trámites administrativos aplicables, así como a definir las instalaciones tipo a partir de las cuales realizar el cálculo de la nueva retribución.

En este primer post me centraré en los aspectos puramente procesales que, en mi opinión, han de ser tenidos en cuenta para diseñar una estrategia de defensa, analizando de forma sucinta los actos y disposiciones susceptibles de impugnación. Recordemos que hasta la fecha los particulares carecían de legitimación directa para impugnar las normas con rango de ley aprobadas, esto es, el RDley 9/2013 y la LSE.

En este sentido, desde el punto de vista procesal, lo esencial para definir la estrategia de defensa es concretar los actos susceptibles de impugnación así como los plazos y órganos para la interposición del correspondiente recurso contencioso-administrativo. En este sentido y a diferencia de los que sucede con las disposiciones de rango legal, el artículo 25 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), establece que “el recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa”. Éste es el caso tanto del RD 413/2014 como de la Orden IET/1045/2014. Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 de la LJCA, y atendiendo a las fechas de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, el plazo de 2 meses para interponer recurso contencioso-administrativo contra el RD 413/2014 vence el próximo 10 de septiembre de 2014, mientras que el plazo de interposición de recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/1045/2014 finaliza el 20 de septiembre de 2014. En dicho cómputo no se tiene en cuenta el mes de agosto, inhábil a efectos judiciales y expresamente excluido de este cómputo ex artículo 128.2 de la LJCA.

Conocerá de la impugnación del RD 413/2014 y de la Orden IET/1045/2014 la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo conforme a lo dispuesto en el artículo 12.1 de la LJCA.

Por lo que atañe a los requisitos formales del escrito de interposición, en el caso de las personas jurídicas, éste debe acompañarse del “documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación”, salvo que haya quedado incorporado como parte del poder especial de representación conferido al procurador. En caso de no cumplir con tal requisito, concurriría causa de inadmisibilidad del recurso.

Dado que la impugnación se dirige directamente contra el RD 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, la pretensión a sostener será de la declarar ambas disposiciones no conformes a Derecho, con el objetivo de obtener su inaplicación a las liquidaciones que practique la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC).

Como hemos avanzado ya, no puede perderse de vista que la interposición de estos recursos contencioso-administrativos también permitirían alegar aquellos vicios de ilegalidad de ámbito nacional o europeo, así como de inconstitucionalidad de las disposiciones con rango de ley de las que traen causa las disposiciones reglamentarias impugnadas, esto es, el RDley 9/2013 y la LSE. Insistimos en que dada la falta de legitimación de los particulares para impugnar disposiciones con rango de ley la única vía de fiscalización de las mismas es a través de sus actos de desarrollo y aplicación. Así, el recurso a plantear podrá fundamentarse no sólo en las infracciones legales en las que directa o indirectamente incurran el RD 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, sino también en los vicios de inconstitucionalidad del RDley 9/2013 o la propia LSE, todo ello, a través de la solicitud de que la Sala eleve cuestión de inconstitucionalidad conforme a los términos del artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, aun cuando tal solicitud no constituya una pretensión formal de las partes. De manera similar, y para el caso de que existan dudas respecto de la compatibilidad de las nuevas disposiciones legales con el ordenamiento de la Unión Europea, las partes podrían también solicitar que se eleve cuestión prejudicial ante el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

En todo caso,  el pronunciamiento que se dicte en este tipo de recursos, atendido su objeto de impugnación, sólo alcanzará a la norma y no a las situaciones de hecho que por aplicación de éstas hayan ganado firmeza. En consecuencia, e, incluso sin perjuicio de la impugnación que se lleve a cabo del RD 413/2013 y de la Orden IET/1045/2014, los titulares de instalaciones renovables deberán impugnar en todo caso las liquidaciones definitivas que dicte la CNMC en aplicación de dichas disposiciones legales, en cuyos recursos podrán solicitar no sólo la nulidad de las liquidaciones, sino también la declaración de no ser conformes a Derecho las disposiciones legales y reglamentarias afectadas y el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, así como los daños y perjuicios que de la aplicación del nuevo marco legal hayan podido derivarse.

Finalmente, conviene destacar que el Tribunal Supremo ya ha admitido a trámite los primeros recursos contencioso-administrativos contra ambas disposiciones reglamentarias, comunicando, mediante su publicación en el Boletín Oficial del Estado la apertura del plazo de personación para cualquiera que tenga interés legítimo en sostener la conformidad a Derecho de la actuación recurrida. Cabe recordar que en el orden contencioso-administrativo desapareció la figura del coadyuvante, de tal forma que únicamente cabría la posibilidad de personarse en dichos recursos como parte codemandada, posición legal desde la que únicamente puede apoyarse la legalidad de las disposiciones generales impugnadas. No obstante lo anterior, y una vez personados en el recurso en tal condición, sí sería posible adoptar una posición no activa, no realizando alegaciones respecto del fondo del asunto, de tal forma que, en el caso de distarse sentencia ésta nos fuese también directamente aplicable al haber sido parte del recurso. Tal comportamiento nos permitiría conocer de primera mano el desarrollo del recurso, evitándonos la necesidad de sostener este tipo de recurso, y centrando, por tanto, toda la capacidad impugnadora en los actos de liquidación.

En el siguiente post abordaré sintéticamente los principales argumentos sustantivos que permitirían sostener la impugnación de este nuevo marco regulatorio así como su correcta articulación en el marco del correspondiente escrito de demanda.

Ignacio M. Martín Fernández

Socio de Cazorla Abogados

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