Conocida es por todos la polémica respecto al carácter imperativo o no de la LSP, la subsistencia de las sociedades de intermediación, o la disolución de las sociedades no adoptadas a la LSP, manifestaciones todas ellas de un debate esencial: la definición del concepto de sociedad profesional y la naturaleza imperativa de éstas.

Como reflejo de este debate merece la pena destacar la reciente proposición de ley de 19 de diciembre presentada por el Grupo Popular a la que podéis acceder aquí y que ha comentado la profesora Campins aquí.

Trataré alo largo de sucesivos posts de recoger, aunque sea de forma desordenada, algunas ideas para esa potencial reflexión de reforma, en el bien entendido de que la mercantilización de las actividades profesionales hacen cada vez menos robustos los argumentos que justifican establecer un régimen asociativo específico y excepcional para la prestación de servicios profesionales.

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Parece obvia, por tanto, la necesidad de una profunda reforma o sustitución del RRM que permita superar esta situación de inseguridad jurídica; la cuestión que no encuentra una respuesta clara, sin embargo, es por qué no se ha impulsado antes o se ha realizado ya. En relación con esta cuestión, el Ministerio de Justicia ha abierto trámite de consulta pública sobre la propuesta de Real decreto de RRM, sobre la base de un texto que puede consultarse aquí.

Llama la atención, como destaca el profesor Miquel, que la consulta pública esté abierta un tan limitado plazo de tiempo (hasta el 1 de junio) y que se haga sobre la base de un texto que no constituye ninguna propuesta de Real Decreto, sino simplemente un texto genérico en el que se reflejan los tres principios inspiradores de la futura nueva norma. No parece que ni el plazo, ni el documento que se somete a consulta permitan que el tramite de consulta vaya a ser de mucha utilidad o influencia en el proceso de elaboración de tan relevante norma.

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EL título I de la referida norma concentra las reformas en el ámbito del sistema financiero que se refieren a (i) la reforma de la post-contratación en mercados secundarios de valores (modificando, por ejemplo, la definición de firmeza e irrevocabilidad de órdenes de trasferencia, y (ii) al régimen de participaciones significativas de sociedades cotizadas.

A la reforma operada en el sistema de post-contratación bursátil nos hemos referido ya en el blog aquí. Para un mayor detalle de la reforma, como siempre, os recomiendo la lectura del blog del profesor Tapia con un didáctico y detallado post al respecto aquí.

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A esta cuestión se han referido ya mis compañeros del Departamento de Derecho Mercantil de la Universidad de León en su muy recomendable blog.

En este caso se añade un apartado 4 al artículo 815.1 de la LEC en el seno de la regulación del proceso monetario con el fin de solventar la imposibilidad de que el «Juez conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios al efecto, examine de oficio –in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento– el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición».

En concreto, el contenido del nuevo apartado es el siguiente:

«4. Si la reclamación de la deuda se fundara en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, el secretario judicial, previamente a efectuar el requerimiento, dará cuenta al juez para que pueda apreciar el posible carácter abusivo de cualquier cláusula que constituya el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible.// El juez examinará de oficio si alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciare que alguna cláusula puede ser calificada como tal, dará audiencia por cinco días a las partes. Oídas éstas, resolverá lo procedente mediante auto dentro de los cinco días siguientes. Para dicho trámite no será preceptiva la intervención de abogado ni de procurador.//De estimar el carácter abusivo de alguna de las cláusulas contractuales, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal consideración acordando, bien la improcedencia de la pretensión, bien la continuación del procedimiento sin aplicación de las consideradas abusivas. Si el tribunal no estimase la existencia de cláusulas abusivas, lo declarará así y el secretario judicial procederá a requerir al deudor en los términos previstos (…) El auto que se dicte será directamente apelable en todo caso.»

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En esta materia la DGRN se acaba de pronunciar por primera vez en la Resolución de 30 de julio de 2015 que tenéis ya referida en este post del profesor Alfaro (gracias al profesor León por hacérmela llegar y por la noticia que nos dio de ella a un grupo de profesores en Harvard la semana pasada).

La DGRN confirma el régimen específico de la retribución de las funciones ejecutivas en el sentido establecido por la reforma: la necesidad de que consten en un contrato suscrito entre el consejero ejecutivo y el Consejo de administración, al margen del régimen estatutario de previsión de la retribución de los administradores como tales.

Destaca dicha resolución lo siguiente:

«No obstante, en el caso de los consejeros ejecutivos, este principio deja de tener sentido, pues desde la Reforma este tipo de consejeros están obligados a suscribir un contrato con la sociedad en el que se fije su retribución y, fuera de los conceptos expresamente previstos en el mismo, el consejero no puede percibir cantidad alguna. En consecuencia, los consejeros ejecutivos no van a quedar indefensos frente a la sociedad por falta de determinación de su retribución en los estatutos sociales, pues su remuneración queda fijada en el contrato que suscriban directamente con la sociedad. El principio de determinación estatutaria del sistema o sistemas de retribución de los administradores tiene sentido cuando la remuneración tiene su origen en los propios estatutos sociales. No obstante, lo anterior no es de aplicación en el caso de los consejeros ejecutivos, cuyos sistemas de retribución no tienen su origen en los estatutos sociales, sino que, como dispone el artículo 249.3 LSC, derivan del contrato suscrito entre el consejero ejecutivo y la propia sociedad, con la aprobación del consejo de administración con una mayoría que no puede ser inferior a dos tercios. Consecuentemente, al no tener la determinación del sistema de remuneración de los consejeros ejecutivos su origen en los estatutos, sino ser competencia del consejo de administración, carece de sentido exigirle el grado de determinación necesario para fijar el sistema de retribución de los consejeros «en su condición de tales»

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En cualquiera de los dos escenarios, una de las conclusiones claras, fue la necesidad del establecimiento de un marco jurídico seguro que permita el impulso de estos mercados alternativos, como acredita la propia experiencia norteamericana.

En relación con la reforma operada en la Ley 5/2015 por la LMV, las conclusiones generales que se obtuvieron fueron las siguientes:

1) Desafortunadamente, la Ley 5/2015 en lo que se refiere a la reforma del régimen de mercado de capitales, se ha visto directamente afecta por supuestos patológicos concretos como el asunto GOWEX.

2) En este sentido, junto con las disposiciones que precisan la conexión/relación entre el MAB y el mercado continuo, la conocida como «Ley ascensor», o tomando el término de la brillante exposición del profesor Tapia, la «permeabilidad», se refuerzan las potestades de control e inspección  de la CNMV, los deberes de asesores registrados y los de las sociedades rectoras, todo ello como consecuencia directa del asunto GOWEX antes citado.

3) Se ha subrayado la necesidad de que los Reglamentos de funcionamiento del mercado sean adaptados y desarrollen la reforma, para valorar, en su caso, el acierto de la misma, destacando también la amplia delegación por parte de la Ley en estas disposiciones internas y privadas, en definitiva soft law.

4) Se destacó la contradicción que supone una mayor regulación de estos mercados (confusa), con la necesaria flexibilidad, agilidad y eficiencia de los mismos, para su éxito. Se trata de mercados en los que por su propia naturaleza el riesgo es consustancial y en el que el tipo de inversor es cualificado e institucional.

5) Por último, también se subrayó la directa afectación del escenario macroeconómico a la actividad de los mercados alternativos: muy en particular en el caso del MARF, y la situación de los tipos de interés y la «burbuja de deuda pública» generada en torno a las medidas de liquidez y de expansión de balance conducida por el BCE en los últimos meses.

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En el caso del citado texto refundido se ha procedido a integrar las diferentes y sucesivas reformas de la LMV de los últimos años, así como una serie de disposiciones legales relativas a los mercados de valores. En particular, son las disposiciones adicionales tercera y decimocuarta y las disposiciones transitorias primera, segunda, quinta y sexta de la Ley 37/1998, de 16 de noviembre, de reforma de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores; la disposición adicional tercera de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores; las disposiciones adicionales primera, segunda, tercera y cuarta y las disposiciones transitorias primera, segunda y sexta de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero; la disposición adicional tercera de la Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre; la disposición adicional de la Ley 6/2007, de 12 de abril, de reforma de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores; las disposiciones finales primera, segunda y cuarta de la Ley 32/2011, de 4 de octubre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores; y la disposición adicional décima tercera de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

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Como este tema ya lo he tratado en más ocasiones y no os quiero aburrir un 29 de julio, os remito a esta entrada y a las que en la misma se recomiendan. Me limito a hacer unas reflexiones:

1) Se han mejorado muchos aspectos técnicos del complejo proceso (limitar por ejemplo la posibilidad de revocar la quita alcanzada, lo que generaba incentivos perversos), pero quedan cuestiones pendientes.

2) El crédito público sigue al margen del sistema de quitas, lo que limita gravemente el alcance de la «segunda oportunidad».

3) Sigue siendo un sistema muy complejo y largo, de fácil entrada, pero complicada salida exitosa.

4) La reforma de la LOPJ atribuye la competencia a los Juzgados de Primera Instancia, lo que como comentaba en una conversación tuitera con Matilde Cuena (@mcuenaca), puede hacer más complejo aún la aplicación práctica del proceso.

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En este caso, el BOE del pasado sábado 25 de julio, publica la nueva Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes a la que podéis acceder aquí. La nueva Ley de Patentes que deroga la de 20 de marzo de 1986, entrará en vigor el próximo 1 de abril de 2017, previa vacatio legis de un años y medio.

Se trata de una reforma de gran calado que actualiza nuestro sistema jurídico de propiedad industrial en su modalidad de creaciones a las sucesivas novedades desde 1986 en el ámbito internacional y comunitario. LA reforma afecta fundamentalmente a aspectos formales y procedimentales del sistema, y no tanto al régimen sustantivo material (aunque también existen novedades en este ámbito). Sin perjuicio de que tiempo tenemos para un análisis sosegado de las novedades, la propia Exposición de Motivos de la Ley subraya como uno de los principales objetivos, el siguiente:

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Se ha publicado hoy en el BOE la Ley de Auditoría de Cuentas, con una nada desdeñable modificación de la LSC a la que ya se ha referido el profesor Miquel aquí, con su habitual premura y precisión. La Disposición Final 4, afronta una reforma de la LSC que afecta a aspectos tan relevantes como el régimen de transmisión de participaciones sociales o acciones, la Memoria, cuestiones relativas a la figura del experto independiente, o la Comisión de Auditoría en las sociedades cotizadas (artículos 107, 124, 128, 257, 260, 261, 264, 265, 266, 267, 270, 273, 279, 308, 353, 354, 355, 417, 505 y 529 quaterdecies de la LSC).

En fin, una nueva modificación de la LSC, algo que desgraciadamente empieza a no sorprendernos, pero que hace cada vez más difícil el adecuado conocimiento y aplicación de la norma. Definitivamente, el derecho privado ha perdido esa estabilidad y permanencia que le diferenciaban del derecho público…¿IGNORANTIA IUS NON EXCUSAT? …igual deberíamos replanteárnoslo.

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