Resulta interesante en relación con el análisis de la forma y fondo de dicha serie de resoluciones de la DGRN el post del profesor Recalde , a cuyo contenido os remito (tanto para la concreta identificación de dichas resoluciones como para su valoración crítica), así como al magnífico debate generado al hilo de dicho post.

Más allá del análisis profundo de las cuestiones de fondo que le artículo 160 f) de la LSC suscita, lo cierto es que parece razonable la crítica a las RDGRN en cuanto al tratamiento incidental y algo confuso que se da a varias de ellas en dichos pronunciamientos. No queda claro si la DGRN debería haberse pronunciado sobre ellas, pero lo cierto es que, haciéndolo, un poco más precisión y detalle en aras a la necesaria seguridad jurídica hubiera sido deseable. Me refiero, por ejemplo, a la cuestión de los efectos frente a terceros de la ausencia de autorización de la Junta, una de las cuestiones más debatidas, todo ello en los términos también comentados en el post de julio.

No os aburro más con el tema.

La entrada La DGRN sobre el artículo 160 f) LSC y (II) aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

En el número 46 de la Revista Aranzadi de Derecho del Deporte y Entretenimiento tenéis un trabajo mío en el que se analiza de forma sintética la reforma y su afectación a las SAD. Me consta que existen trabajos muy interesantes sobre la materia que no tardarán en ver la luz. Lo esperamos con ganas.

La entrada SAD y reforma de la Ley de Sociedades de Capital aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

La primera reflexión que suscita la nueva reforma es la que tantas veces hemos hecho: hace tiempo que el fenómeno de la legislación motorizada que tanta inseguridad jurídica genera es propio no sólo del Derecho público sino que afecta de manera grave al Derecho privado, el mercantil en este caso, tradicionalmente ajeno a este mal (piénsese en las constantes modificaciones de la Ley Concursal o la Ley de Sociedades de Capital).

La segunda es una corolario lógico de la anterior: ¿no sería posible coordinar todas las reformas relativas a un mismo texto legal, en lugar de optar por este goteo constante de modificaciones?

No me voy a detener en el contenido de las novedades que se refieren, de forma muy sucinta, a la limitación de las competencias judiciales en favor de registradores o secretarios judiciales en materia de convocatoria de juntas o nombramiento y revocación o separación de auditores o liquidadores, por ejemplo, con el propósito de circunscribir su intervención a la actividad estrictamente jurisdiccional. En este sentido, tenéis un completo resumen de las novedades en este post de mi compañero Enrique Moreno, a cuya lectura os remito

La entrada Nueva reforma de la LSC, ahora en la Ley de Jurisdicción Voluntaria aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

En este sentido, parece claro que el régimen retributivo de unas y otras es distinto (artículos 217 y 249 de la LSC, respectivamente), cuestión esta sobre la que nos hemos detenido, como siempre, muy sintéticamente en algún post precedente. Sin embargo, paso previo y necesario para poder aplicar las previsiones específicas del artículo 249 LSC es el de concretar qué debe entenderse por funciones ejecutivas. A este respecto os dejo algunas ideas que pueden servir para aproximarse al problema:

1. La distinción funciones de administración en sentido estricto vs funciones ejecutivas puede tener su origen en los textos de Buen Gobierno Corporativo, sobre la base de la revisión del modelo monista de órgano de administración de sociedades anónimas cotizadas: el conocido como monismo revisado o renovado en el que, de forma muy sucinta, el consejo en pleno cumple funciones de supervisión de los consejeros ejecutivos.
2. Parece claro que el legislador identifica unas funciones ejecutivas, cualquiera que sea su concreto alcance, como algo distinto de las funciones de administración o de administrador en su condición de tal; se entiende que de las facultades propias de consejero como tal.
3. El artículo 249.3 hace referencia al consejero delegado como consejero con funciones ejecutivas, y a la adquisición de las mismas por cualquier otro título, lo que abre la posibilidad de adquirirlas no sólo por delegación permanente en sentido estricto, sino por apoderamientos aislados o vinculados a contratos de prestación de servicios mercantiles o de Alta Dirección laboral.
4. El único criterio legal del cuál nos podemos servir para dar contenido al concepto de funciones ejecutivas es la definición que para consejero ejecutivo de sociedades cotizadas da el artículo 529.1 duodecies que se pronuncia en los siguientes términos:

«Son consejeros ejecutivos aquellos que desempeñen funciones de dirección en la sociedad o su grupo, cualquiera que sea el vínculo jurídico que mantengan con ella. No obstante, los consejeros que sean altos directivos o consejeros de sociedades pertenecientes al grupo de la entidad dominante de la sociedad tendrán en esta la consideración de dominicales.»

En este sentido, parece que se identifica funciones ejecutivas con funciones directivas, con independencia de cuál será su origen o título. Se trata, sin embargo, de una previsión para sociedades cotizadas y en el marco de la definición de las diferentes modalidades de consejeros, por lo que una aplicación analógica del precepto puede no ser tan clara.

Llegados a este punto, parece claro que estamos ante una de las grandes incógnitas de la reforma, respecto de la cuál será precisa una labor de interpretación judicial y doctrinal. Entre tanto, lo que podemos apuntar con seguridad son los interrogantes que se plantean, como los siguientes: ¿un director de segundo nivel que tenga la condición de consejero, es ejecutivo? ¿qué ocurre con las comisiones ejecutivas? ¿En que punto un poder más o menos concreto otorgado a un consejero supone calificarle como ejecutivo? (En este sentido, véase reciente post de Aurora Campins en el blog de Jesús Alfaro).

La entrada Funciones ejecutivas vs funciones de administrador en su condición de tal en el Consejo de Administración aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

Este fenómeno se muestra con especial crudeza e intensidad como indicábamos en las recientes reformas mercantiles que se suceden constantemente (piénsese en las múltiples reformas de la Ley Concursal, la última con ocasión del Decreto-ley de «última oportunidad», o de la LSC).

Pues bien al fenómeno del lenguaje en relación con la última reforma de la LSC, la operada por la Ley 31/2014, se refiere de forma específica el profesor Sánchez-Calero en este post, apuntando uno de los problemas que intensifican la peliaguda cuestión de la interpretación de alguno de los preceptos de la reforma: su falta de claridad y de contorno jurídico claro y preciso. Se desliza con cada vez más frecuentemente en el ámbito mercantil normativo conceptos no jurídicos de contornos difusos que pueden complicar en ocasiones el recto entendimiento del precepto en cuestión.

Se trata de un análisis interesante que corre en paralelo con las cuestiones puramente mercantiles, pero que puede ayudar a explicar muchas de las dificultades prácticas que la aplicación de los nuevos preceptos está ocasionando.

La entrada Lenguaje, técnica legislativa y seguridad jurídica aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

«La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.»

En este sentido, y como avanzaba en el post  antes citado, a la problemática de la calificación de la presunción (iuris tantum o iure et de iure, – parece más razonable la primera opción-), ha de añadírsele otras como (i) las consecuencias de la falta de autorización de la Junta o (ii) el alcance objetivo de los actos a los que los que se refiere el precepto.

En el ámbito de las SAD y en atención a la problemática propia de  los traspasos de jugadores lo anterior puede plantear una problemática particular, más allá del juego de la presunción.

¿Qué ocurre si el traspaso se efectúa sin la autorización de la Junta si se llega a la conclusión de que es necesaria? ¿La cesión y no el traspaso de un jugador se vería afectado por el artículo 160 f) de la LSC?

Ya nos hemos pronunciado (no sin mucho miedo y cautela) en el sentido de entender que la presunción debe ser considerada como iruris tantum, y en el caso de las SAD no debería gozar de la condición de activo esencial un jugador por elevado que su valor fuera desde la perspectiva contable. Ciertamente, no deja de ser una interpretación de una cuestión poco clara, por lo que por razones de seguridad jurídica bien podría exigirse autorización de la Junta por parte del adquirente de los derechos federativos del jugador. Para el caso de entenderse que superado el límite de la presunción la autorización de la Junta es necesaria, su ausencia parecería plantear un problema de capacidad con los consiguientes efectos de nulidad sobre el negocio jurídico que articula el traspaso de los derechos federativos.

Respecto de la inclusión o no de la cesión temporal de un jugador a otro club en el ámbito del artículo 160 f) de la LSC, parece que la literalidad de la norma excluye negocios jurídicos que no impliquen una traslación del dominio, una modificación de la propiedad del activo esencial (más discutible es el caso del gravamen o constitución de derechos reales), de tal forma que una simple cesión temporal del uso de los derechos federativos y del contrato de trabajo de un club a otro, no debería verse afectado por dicho precepto. Puede abrirse con ello una vía para evitar su aplicación en determinados supuestos: cesiones en lugar de traspasos cuando el valor del jugador supere el umbral de la presunción.

La entrada La reforma de la LSC y las SAD (y II) aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

Al respecto y para profundizar sobre la materia, más allá de las pinceladas o brochazos que os dejo aquí, podéis consultar entre otros este post del profesor Alfaro (incluyendo los comentarios en los que participa el profesor Gómez Pomar), y este otro de Antonio Ripoll.

En todo caso, se trata de una cuestión, muy debatida, confusa, y en la que mayor claridad del legislador hubiera sido deseable. Muy en particular, más allá del valor de la presunción del 25%, a la que en el ámbito de las SAD me he referido aquí, plantea una intensa problemática jurídica los efectos del incumplimiento de dicha reserva a favor de la Junta General.

¿Qué ocurre si la venta de un activo de esa naturaleza es decidida y ejecutada por un Consejero delegado o por el Consejo de administración?

¿Cuál es la aplicación que la regla ha de tener en los grupos de sociedades, respecto de activos esenciales de filiales?

Parece (perdonadme el atrevimiento) que la redacción actual del precepto, en caso de omisión del requisito de autorización de la Junta, nos sitúa ante un supuesto de falta de capacidad por parte del órgano de administración que hubiera actuado sin contar con aquélla y no tanto una cuestión de ámbito de poder de representación o de falta de título de propiedad del activo, por lo que el negocio jurídico a través del cuál se articula la enajenación del activo estaría viciado de nulidad, limitando las posibilidades de protección de los terceros adquirentes. Se trata, de cualquier forma, como adelantaba, de una de las grandes discusiones que la nueva reforma suscita.

Hubiera sido deseable para evitar la actual confusión una coordinación del artículo 160 f) con el artículo 234 de la LSC, por ejemplo.

La entrada Trend Topic en la reforma LSC: el artículo 160 f) aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

A este respecto he tenido ocasión de escuchar en diversos foros a voces mucho más autorizadas que la de quién escribe, en un sentido y en otro, de modo que no existe unanimidad en la interpretación del precepto.

Se trata, sin lugar a dudas, de una cuestión discutible, pero una interpretación teleológica o finalísitica del precepto (no así la literal) parece relacionar la necesidad de suscripción de un contrato con el control de la retribución por parte del consejo de administración y con la sustracción de este control del ámbito estatutario y de la Junta, por lo que podría pensarse que en caso de ausencia de retribución el contrato quedaría vacío de contenido relevante. En este sentido, las propias referencias que el artículo 249.4 hace al contrato son referencias a su contenido «retributivo».

En este ámbito, podría afinarse aún más, y entender que en el caso del consejero delegado sí existen mayores argumentos para defender la suscripción de un contrato un cuando sea sin retribución, si atendemos a la facultad indelegable del consejo recogida en el artículo 249 bis g). En todo caso, volvería a plantearse la cuestión de la finalidad y utilidad de un contrato sin regulación de retribución alguna por ser gratuito: ¿cuál sería entonces la consecuencia de la no suscripción del contrato sin remuneración?

En definitiva, un tema nada claro, sobre el cuál el debate está abierto.

PD: ¿Y, hasta dónde se extenderá la calificación registral de la celebración del contrato y su incorporación como anexo al acta?

La entrada El artículo 249.3 LSC y el consejero ejecutivo sin retribución aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

En este marco, especial relevancia tendrá, por la composición del patrimonio de las SAD, la novedad en materia de Junta General  consistente en la necesaria intervención del máximo órgano de decisión societario en los casos en los que se proceda a la disposición de activos esenciales de la sociedad.

Lo anterior puede resultar de vital importancia en el caso de SAD, en la que sus principales activos en atención a su valoración, pueden ser los jugadores de su plantilla, lo cuál habría de suponer que para la transmisión o venta de un concreto jugador, sea necesaria la aprobación de la junta general de la operación.

El problema fundamental reside en la calificación que se haya de dar a la presunción, –iuris tantum o iure et de iure– establecida por el artículo 160 f) de la LSC, en relación con la consideración de activos esenciales de aquéllos que superen el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.

En este sentido, a nuestro juicio la rigidez de esa regla y los efectos perversos y desproporcionados que su consideración como presunción iure et de iure produciría, aconsejan que sean considerada como una presunción (iuris tantum) que los administradores puedan rebatir, debiendo justificar su no esencialidad, llegado el caso, desde la perspectiva del desarrollo y la continuidad de la actividad de la sociedad de que se trate.

En el caso de las SAD y, fundamentalmente, en los supuestos de traspasos de jugadores, parece que la necesaria intervención de la Junta General para autorizar la venta o traspaso de determinados jugadores por razón de su valoración superior al 25% en relación con el último balance, introduciría unas rigideces en el funcionamiento ordinario de la SAD que no se correspondería necesariamente con la importancia de ese “activo” que se dispone por parte del Club, en relación con el conjunto de su actividad deportivo-empresarial.

De este modo, entendemos que en aquéllos casos en los que el valor del jugador que se traspasa supere el umbral referido, de conformidad con lo expuesto, los administradores deberían justificar la no esencialidad del activo para combatir la presunción iruris tantum a la hora de articular el traspaso, todo ello sujeto, en buena lógica, al régimen de responsabilidad de administradores sociales en el ejercicio de su cargo. No parece razonable exigir en todo caso la intervención de la Junta cuando se supere el umbral del 25%, pero sí que existirá un control adicional: la justificación de los administradores sociales de la no esencialidad de la operación.

La entrada La reforma de la LSC y las SAD aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

Con el fin de facilitar ese propósito a alumnos y compañeros académicos o profesionales que se enfrenten a esta ineludible tarea para cualquier mercantilista estas Navidades, os dejo a continuación una serie de materiales, descriptivos, pero verdaderamente útiles para ese propósito:

1) Texto consolidado de la LSC, publicado por el BOE.

2) Cuadros sinópticos comparativos de los textos pre-reforma y post-reforma (aquí y aquí).

3) Nota resumen de la reforma publicada en NNyRR.

4) Nota resumen de la reforma publicada en la revista online la Ley Mercantil.

Espero que os sean de utilidad.

La entrada Materiales para el estudio de la reforma de la LSC aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.