Os dejo aquí el acceso a la nota de prensa en la que se resume el contenido del informe y se incluye acceso al mismo.

Sin perjuicio de ello, os destaco las seis recomendaciones de la CNMC, en la que nos detendremos en ulteriores entradas:

La entrada La CNMC sobre Fintech aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

1) El concepto de consumo colaborativo es amplio y poco preciso y en ocasiones ampara actividades que no constituyen tal y sí, al contrario, verdaderas actividades empresariales encubiertas que no satisfacen los requisitos legales para su desarrollo. Este supuesto patológico es, en ocasiones, parte del riesgo anudado a las plataformas de impulso y organización de consumo colaborativo, que no puede perderse de vista.

2) Un análisis del consumo colaborativo desde la perspectiva de las normas de defensa de la competencia o competencia desleal parece limitada y cortoplacista. Incluso el propio análisis de los distintos modelos de «operadores de consumo colaborativo» a la luz de la normativa reseñada, puede conducir a conclusiones distintas jurídicamente, razonables y justificadas (piénsese en los casos de UBER y BLABACAR, -jurídicamente distintos-), pero que no son aptas para resolver a corto y medio plazo el verdadero problema: la integración del consumo colaborativo en el mercado y por qué no la adaptación de los conceptos de consumidor y prestación de servicios a la nueva realidad derivada del desarrollo tecnológico que ha multiplicado exponencialmente el desarrollo del consumo colaborativo hasta convertirlo en un auténtico «competidor» de los prestadores de servicios tradicionales.

3) El «tsunami» de las plataformas de consumo colaborativo ha traído consigo indudables efectos positivos, por ejemplo, incrementando la competencia en los diferentes sectores afectados (habría que hacer análisis más concretos sectoriales), tanto entre éstas y los operadores tradicionales, como entre las propias plataformas.

4) Más allá del análisis de defensa de las competencia y competencia desleal el fenómeno de la prestación de servicios de intermediación online para el impulso del consumo colaborativo (éste ha existido siempre, lo novedoso es su impulso a través de RRSS) requiere una reflexión sobre su conveniente regulación, más allá de la existente sobre prestadores o intermediarios en el comercio electrónico, al amparo de la Directiva y Ley de Comercio Electrónico. Dicho esfuerzo regulador de mínimos, podría venir acompañado de una flexibilización de la normativa reguladora de los servicios tradicionales, que permita flexibilizar su estructura de costes y competir con aquéllas plataformas. Este debería ser el verdadero efecto beneficioso del boom del consumo colaborativo, y la vía para integrar a éste como un operador en un mercado con una estructura muy distinta a la vertical tradicional.

5) Last but not least, se trataría de integrar en el mercado con una normativa homogénea a un nuevo tipo de operador -no al tradicional que bajo el manto de internet quiera sortear la normativa que le resulta de aplicación, sino a las plataformas que impulsan el consumo colaborativo, en sentido estricto, que aun cuando jurídicamente no se pueda entender competidor de los operadores tradicionales, económicamente lo son. Superando una situación de conflicto en la que la referida normativa es la punta de lanza, parece conveniente redefinir un marco en el que las figuras jurídicas sustantivas no han variado, pero sí las formas y la arquitectura de la prestación de los servicios. La ausencia de normativa específica para un fenómeno impensable hace unos años, y el mantenimiento de los rigores de la regulación tradicional, anclada en realidades económicas superadas, impide hasta el momento el disfrute pleno de los beneficios en el mercado del nuevo modelo de prestación de servicios y una competencia real que beneficie, con la necesaria seguridad, al consumidor final.

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En concreto, «la CNMC declara responsable a la ACB de una conducta prohibida por el artículo 1 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia y por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, consistente en adoptar acuerdos que imponen unas condiciones económico-administrativas desproporcionadas, inequitativas y discriminatorias respecto a los clubes de baloncesto que adquieren el derecho a ascender de la Liga LEB ORO a la Liga ACB por méritos deportivos, y que no han sido previamente miembros de la ACB.»

Se trata de una de las múltiples manifestaciones de la reciente y creciente aplicación del derecho de la competencia a la actividad deportiva profesional, cuestión en la que nos hemos detenido en el blog en múltiples ocasiones y que también he tratado en la monografía «Derecho Mercantil y Deporte profesional.» A las consideraciones generales hechas en ambos lugares en relación con la aplicación del Derecho de la Competencia a la actividad deportiva profesional me remito, dejando pendiente un análisis detenido tras una lectura sosegada de la resolución.

Espero os resulte de utilidad.

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Se trata de la Sentencia, que resuelve por lo tanto la cuestión de fondo, en el asunto Pedro León. Se plantea la potencial infracción del artículo 2 de la LDC por explotación abusiva de LaLiga al delimitar y aplicar el sistema de control presupuestario a priori en el que me he detenido en varias ocasiones. Compartimos el criterio del Juez que considera que no existe infracción del artículo 2 LDC, dado que no concurre abusividad en la actuación de LaLiGA, al tratarse de medidas con justificación objetiva y razonable que persiguen un objetivo «pro» competitivo, a la vista de las especiales circunstancias concurrentes en el mercado analizado. Os avanzo la Sentencia en este breve post, remitiéndome a otros posts sobre la materia en el blog, con el compromiso de publicar otro más extenso en el que justifique más detenidamente mi posición al respecto.

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Este pronunciamiento no tiene eficacia jurídica directa alguna sobre el debate comunitario al respecto centrado en la denuncia presentada ante la Comisión por los diferentes actores en juego por vulneración de libertades comunitarias y del derecho comunitario de competencia, pero si que recoge muchos de los argumentos que hemos esgrimido para criticar la desafortunada prohibición de los fondos de inversión por la FIFA, basada en una serie de planteamientos genéricos y teóricos que no pueden amparar la desproporcionada medida de prohibición de esta vía de financiación de clubes de fútbol. Comparto plenamente el sentido del fallo y de los argumentos que conducen al mismo (al menos en lo que ha trascendido).

Sólo queda esperar al pronunciamiento de la Comisión sobre el tema, que se espera para mediados de año.

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Es decir, el sistema delimitado por la Ley del Deporte, recibe, además, desde su perspectiva fiscal, la calificación de ayuda de estado no compatible; una calificación y una decisión que no puedo compartir, como avancé tanto en estos posts del blog (aquí, y aquí) a los cuáles os remito, como en mi monografía «Derecho Mercantil y Deporte Profesional». Muy interesantes resultan al respecto también las consideraciones del profesor MORENO SERRANO en «Ayudas públicas y fútbol profesional: a propósito de unos expedientes», en el número 43 de la Revista Aranzadi de Derecho del Deporte y Entretenimiento y en este reciente post en su blog. Consideraciones que comparto.

Debe recordarse que tal y como subraya la propia Decisión en su considerado 46 «Según reiterada jurisprudencia, para que una medida sea considerada ayuda en el sentido del artículo 107, apartado 1, del Tratado, se deben cumplir todos los requisitos previstos en esa disposición (16). Así pues, está consolidado que, para que se pueda calificar una medida de ayuda estatal en el sentido de dicha disposición, en primer lugar, debe tratarse de una intervención del Estado o mediante fondos estatales; en segundo lugar, esta intervención debe poder afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros; en tercer lugar, debe atribuir una ventaja selectiva a una empresa y, en cuarto lugar, es preciso que falsee o amenace falsear la competencia (17).»

Pues buen, existen motivos para entender que no hay ventaja selectiva y que, desde luego, si existiera, no hay ni se ha probado de forma suficiente la afectación al mercado intracomunitario, ni falsea o amenaza falsear la competencia. Resumo de forma sintética, mis consideraciones al respecto:

1) No creo que la exención a la transformación en SAD tenga la consideración de ayuda selectiva, por los motivos que expuse ya en los posts referidos. Se trata de una medida con una motivación específica (más allá de que la compartamos o no) distinto del simple beneficio fiscal que, además, en su conjunto y por todos los conceptos directa o indirectamente implicados podría no será tal, como por los clubes se ha alegado en el expediente.

2) Pero más claro me parece la inexistencia de afectación al mercado intracomunitario y falseamiento de la competencia que, en todo caso, en la Decisión, en concreto en sus escuetos considerandos 72 y 73 no se justifica ni acredita en modo alguno. No se han identificado ni acreditado cuál han sido las distorsiones concretas en el mercado comunitario y su competencia que se han producido; no podía ser de otra forma, es que nos las hay en los casos de los 4 clubes concretos: no han obtenido ventaja deportiva y competitiva alguna en sus resultados, derivado del supuesto ahorro fiscal. Esta cuestión guarda, sin duda, relación directa con la falta de conexión entre ayudas y resultados deportivos y con las especialidades propias del sector. Así, la argumentación de la Comisión conduce llevada al extremo, además, a considerar ayuda el distinto tratamiento fiscal de todos los clubes en función de su país comunitario de residencia fiscal, dado que todos compiten por acceder a competiciones europeas; dicho de otro modo, mientras el tratamiento fiscal de todos los clubes no fuera idéntico a nivel comunitario, siempre se producirá una ayuda con efecto comunitario en los términos descritos por la Comisión. Tampoco tiene mucha solidez, a mi juicio, la apelación a un mercado de derechos televisivos y de merchandaising común, en la medida en la que el primero de ellos es común a todos sus participantes a nivel nacional en cada liga, y a nivel comunitario a través de la UEFA. Finalmente, el recurso a la estructura de propiedad internacional de los clubes no tiene una clara ubicación en este punto, más allá de que precisamente eso podría ser una desventaja y no una ayuda o beneficio a la hora de competir para los clubes que no se pueden beneficiar de las ventajas de una estructura de sociedad anónima y de la existencia por lo tanto de un capital social (financiación vía deuda o capital, por ejemplo).

En todo caso, lo verdaderamente llamativo es la ausencia de labor acreditativa alguna de las distorsiones, más allá de una serie de manifestaciones y criterios abstractos y genéricos.

3) De la Decisión me resulta interesante, sin embargo, como apunté también en los posts antes citados, la definición de un mercado económico de referencia más allá del deportivo, y los argumentos que a favor de la libre determinación de la forma jurídica de los clubes profesionales que pueden participar en competiciones europeas.

4) No comparto la Decisión recaída en expediente que, de los expedientes abiertos a España por ayudas en relación con clubes de fútbol profesional me parecía el susceptible de concluir con una sanción, y que me parece motivada por una suerte de «lucha» externa frente a la situación financiera y económica del fútbol profesional español y sus resultados deportivos, pero constituye una problema más en el debe de un sistema, el de la conversión obligatoria y sin retorno de clubes a SADs por motivos económico-financieros, que se ha revelado como un fracaso. Hora es de pensar un nuevo modelo que debería apoyarse en dos grandes pilares (i)libertad en la elección de forma jurídica para el club profesional y (ii) el establecimiento a nivel normativo de un modelo de control material económico-financiero aplicable con independencia de la forma jurídica del club, claro y concreto, en el marco, por ejemplo, de una normativa reguladora de la insolvencia en el deporte profesional.

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Se trata de dos expedientes polémicos con matices y vericuetos de necesario estudio antes poder emitir un juicio razonado al respecto (al menos en mi caso). Para abrir boca os dejo acceso aquí tanto a la nota informativa de la CNMC como a las resoluciones que ponen fin sendos expedientes sancionadores, recurribles ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Aquí podéis leer también la valoración por parte del ICAM de la sanción impuesta.

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De forma muy sucinta, a mi juicio no existe Ayuda en los términos exigidos por el artículo 107.1 TFUE, por lo que no comparto la argumentación que la resolución de incoación del expediente por parte de la Comisión recoge en sus considerandos 12 a 29 (que podéis consultar aquí). No existe una imposición fiscal diferenciada y selectiva, sino la simple aplicación general de una disposición de rango legal (Disposición adiciona séptima de la Ley del Deporte) que permite mantener el régimen de asociación  a los clubes (con carácter general) que hubieran cumplido con unos parámetros de solvencia. Adicionalmente, tampoco queda justificado el efecto anticompetitivo y distorsionador del mercado (véase el considerando 28 de la resolución de la Comisión) y del comercio entre los estados miembros (el caso del Osasuna es evidente) de la pretendida ayuda, con el conjunto de afirmaciones genéricas y no constatadas contenidas en dicho considerando. En definitiva, es muy discutible por la generalidad de la media y su perspectiva fiscal, que se trate de ayuda, pero es que además tampoco parece afectar al intercambio de los Países Miembros.

Sin embargo, sí que merecen destacarse tres consideraciones concretas de la resolución que comparto:

1) La definición del mercado objeto de análisis, el carácter de actividad económica y la sujeción a la legislación de competencia del deporte profesional y, en particular, el fútbol (considerando 13, en el que se hace una utilización laxa e imprecisa del término sociedad mercantil).

2) El alegato a favor de la libre elección de forma social/jurídica para los clubes de fútbol profesional (considerando 25).

3) La crítica al legislador español en cuanto al cierre del sistema que se produce con la disposición adicional séptima del la Ley del Deporte: no se permite a SADs retornar a forma de asociación en ningún caso. Sin embargo, el hecho de que la técnica legislativa fuera mejorable y el sistema se haya revelado poco exitoso, ello no transforma a la medida en una ayuda de estado no compatible, cuestión que parece necesario subrayar, dado que este punto parece ser el pilar de la argumentación de la Comisión Europea (Considerando 23).

Con más tiempo y sosiego analizaré en detalle la resolución. Sirvan estas notas de avance.

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A dicho límite se refiere el artículo 36 de la Ley de Marcas, en el que puede leerse lo siguiente:

1. El derecho conferido por el registro de marca no permitirá a su titular prohibir a terceros el uso de la misma para productos comercializados en el Espacio Económico Europeo con dicha marca por el titular o con su consentimiento.

2. El apartado 1 no se aplicará cuando existan motivos legítimos que justifiquen que el titular se oponga a la comercialización ulterior de los productos, en especial cuando el estado de los mismos se haya modificado o alterado tras su comercialización.

La entrada El TS y los límites al agotamiento derecho de marca aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

En relación con la cuestión de fondo ya he manifestado también en repetidas ocasiones mi posición contraria a la prohibición de los TPOs y su carácter, a mi juicio, vulnerador de libertades comunitarias y del Derecho comunitario de Competencia. Habrá que esperar a los pronunciamientos sobre el fondo de la cuestión.

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