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De nuevo, sobre la cláusula rebus sic stantibus

Luis Cazorla — Mon, 03 Nov 2014 15:10:04 +0000

La STS de 30 de junio de 2014 a la que nos hemos referido en el blog ya,(aquí y aquí), sigo dando que hablar. Recordemos que en ella se afronta, «la normalización» de la cláusula rebus sic stantibus, como resultado de la crisis económica sufrida en los últimos años. En este caso, es el profesor Yzquierdo Tolsada el que en un post en ¿Hay Derecho? alerta sobre los peligros de la nueva interpretación y configuración de la cláusula, concluyendo de forma muy gráfica que la normalización de la aplicación de la cláusula ha de suponer que la rebus sic stantibus pasa de la patología a la fisiología del Derecho de Contratos.

Os dejo también mi reflexión hecha en los comentarios al hilo del citado artículo, un artículo que comparto plenamente:

«Brillante el análisis del profesor Yzquierdo de una STS de más calado y profundidad de la que aparentemente tiene o se le ha dado. La normalización de la cláusula (permítanme la síntesis) no es sino impulsar la aplicación de un sistema de “adaptación” o “reformulación” de la voluntad originaria de los contratantes, que las pretensiones de nulidad contractual en sentido amplio y sus efectos restitutorios no permiten. La principal damnificada con un pronunciamiento así es la seguridad jurídica; y en cuanto a sus efectos previsibles habrá que estar atentos a la utilización que de esta STS se pueda hacer, reabriendo cuestiones jurídicas ya resueltas, todo ello al amparo de la profundidad y dureza de la crisis. En el fondo del debate reside, entiendo, la polémica cuestión relativa a la capacidad transformadora de la crisis de instituciones jurídicas esenciales y básicas como responsabilidad patrimonial universal o la fuerza vinculante de los contratos. Un tema apasionante.»

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El Tribunal Supremo consolida su jurisprudencia sobre swaps anudados a préstamos hipotecarios

Luis Cazorla — Wed, 16 Jul 2014 14:10:49 +0000

Las recientes STS 384/2014, de 7 de julio, 385/2014, de 7 de julio, y 387/2014, de 8 de julio, analizan la problemática de SWAPS de tipos de interés (prescindimos de sus denominaciones comerciales), vinculados a préstamos hipotecarios, suscritos bajo la vigencia de la reforma LMV que incluía la normativa MIFID (suscritos en el año 2009). Las Sentencias confirman la doctrina jurisprudencial ya recogida en la STS 840/2013, de 20 de enero de 2014 (a la que nos hemos referido aquí) en relación con la aplicación de la normativa MIFID LMV a estos productos, así como las consecuencias de su infracción respecto del error en el consentimiento del consumidor.

En concreto, los referidos pronunciamientos destacan lo siguiente:

«Según se declaró en la STS no 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS no 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso no 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor » que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público «.

Además, en la STS no 840/2013 esta Sala se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 del RD 217/2008 .

A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS no 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap .

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.»

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El Supremo y la representación para acudir a la Junta de Socios de una SL

Luis Cazorla — Sat, 10 May 2014 02:06:59 +0000

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2014, de la que es ponente el magistrado Sancho Gargallo, analiza el régimen jurídico de la representación en Junta General de Socios de una SL, recogido en el anterior artículo 49 de la LSRL, actual 183 de la LSC:

La Sentencia confirma el recurso de apelación que, a su vez, confirmaba la Sentencia de instancia, en la que se entendía que la siguiente cláusula estatutaria amparaba la representación en Junta de una SL por medio de un poder especial y, en consecuencia, se estimaba la pretensión de nulidad de acuerdos sociales por haberse negado la participación representada del socio demandante en la Junta problemática:

«(t) odo socio que tenga derecho a asistir podrá hacerse representar en la Junta General por medio de otra persona, aunque esta no sea socio en la forma y con los requisitos establecidos en el artículo 49 de la Ley «. (artículo 14 estatutos sociales).

El debate que se suscita, se centra en la interpretación de dicha cláusula estatutaria: ¿permite la representación en Junta por medio de poder especial en cumplimiento de la posibilidad excepcional recogida en el artículo 49 de la LSRL (ahora 183 LSC), o, por el contrario, se trata de una simple remisión a dicho precepto y al necesario poder general impuesto como norma general para la representación del socio en Junta por un tercero ajeno a la sociedad?

Para alcanzar la conclusión avanzada el TS hace un recorrido por el contenido y alcance del artículo 49 LSRL, esto es, la representación en Junta en una sociedad de capital cerrada, en los siguientes términos:

«En el apartado 2 del art. 49 LSRL se legitima al socio para asistir a la junta general por sí mismo o representado » por medio otro socio, su cónyuge, ascendientes, descendientes o persona que ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional «. Aunque los estatutos pueden autorizar la representación por medio de otras personas.La norma contiene una previsión legal general que restringe la representación de un socio para asistir a la junta general a tres tipos de personas: otro socio; un pariente próximo (cónyuge, ascendiente o descendiente); y cualquier otra persona con un poder general para administrar todos los bienes del socio representado. Si a renglón seguido la ley prevé que los estatutos pueden autorizar la representación por medio de otras personas, quiere decir que puede concederse la representación a alguien que, sin ser otro socio ni pariente próximo, no tenga un poder general para administrar todo el patrimonio del deudor. Esto es, no necesariamente, si así lo prevén los estatutos, el apoderado tiene por que tener un poder general para administrar todos los bienes del poderdante.

Teniendo en cuenta lo anterior, el apartado 3 del art. 49 LSRL establece unos requisitos necesarios, que no pueden ser objeto de disposición, sobre la forma en que debe otorgarse la representación, ya se otorgue a otro socio, ya lo sea a un pariente próximo o a otra persona diferente, que puede ser un apoderado general para administrar todos los bienes del representado, u otra persona prevista en los estatutos de la sociedad. Estos requerimientos que debe adoptar el poder son los siguientes: debe alcanzar a la totalidad de las participaciones de que sea titular el socio representado y debe hacerse por escrito, que si no es un poder especial, deberá constar en documento público.

En nuestro caso, el art. 14 de los estatutos sociales prevé: «(t) odo socio que tenga derecho a asistir podrá hacerse representar en la Junta General por medio de otra persona, aunque esta no sea socio en la forma y con los requisitos establecidos en el artículo 49 de la Ley «.

La cuestión radica en determinar si en este caso concreto, de acuerdo con el tenor de la cláusula estatutaria, podemos concluir que establece una excepción a la regla general legal contenida en el art. 49.2 LSRL (representación por otro socio, un pariente próximo u otra persona con poder general para administrar todo el patrimonio), o se halla contenida en ella. La conclusión a la que llega la audiencia nos parece correcta, pues interpreta que la cláusula estatutaria amplía el perímetro de las personas por quienes puede ser representado un socio en una junta, al permitir que sea cualquier persona, sin necesidad de que tenga un poder general para administrar la totalidad del patrimonio.ç2

Concluyendo, a la vista de lo anterior, lo siguiente:

«La referencia a que la representación se otorgue «en la forma y con los requisitos establecidos en el artículo 49 de la ley» debe entenderse como hace la audiencia, como una remisión a las exigencias contenidas en el apartado 3 del art. 49 LSRL , que además tienen carácter imperativo y no pueden ser objeto de disposición: i) la representación deberá comprender la totalidad de las participaciones de que sea titular el socio representado; ii) el poder deberá constar por escrito, y si no es especial para asistir a la junta, deberá estar formalizado en escritura pública.

De este modo, la audiencia no ha infringido el art. 49 LSRL cuando interpreta que el art. 14 de los estatutos amplía el perímetro de la representación del socio para asistir a la junta, al permitir que pueda ser cualquier persona, sin necesidad de que esté apoderado para administrar la totalidad del patrimonio de la sociedad, y al ceñir la referencia a la forma y requisitos del art. 49 LC, a los previstos en el apartado 3.»

La conclusión nos parece acertada, ahora bien, hubiera sido deseable una mayor desarrollo de la ratio decidenci, en este caso; y si de una cuestión interpretativa se trata, exponer qué criterios de interpretación contractual (artículo 1281 y ss del CC), o normativos (artículo 3.1 de CC), han sido los que conducen a aquélla, dado que la simple interpretación literal de la cláusula estatutaria podría ofrecer dudas. Una interpretación lógica, heurística y sistemática parecen conducir al resultado sentenciado: el poder especial es suficiente para la representación en junta, dado que la remisión al artículo 49 lo es sólo a los requisitos de forma imperativos para todo poder, sin efectuarse una remisión en bloque a dicho precepto de la LSRL. A lo anterior ha de añadirse que parece una solución más flexible y respetuosa con la voluntad real del socio representado que, en todo caso, quería participar en la junta a través de la persona a la que le concedió el poder, en este caso especial.

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El Supremo y la interpretación contractual: a propósito de un «estructurado»

Luis Cazorla — Mon, 10 Mar 2014 15:09:22 +0000

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2014, analiza la problemática de la interpretación contractual (artículos 1281 y ss del CC) al hilo de un estructurado firmado entre un consumidor y el Banco Espírito Santo, denominado «contrato de producto estructurado sobre índice DOW JONES EUROSTOXX 50 a dos años 100% garantizado%», una Sentencia que, por su interés , resumimos a continuación:

Antecedentes

La propia STS destaca como antecedentes más relevantes los siguientes:

«1.- D. Bernardo interpuso una demanda contra «BANCO ESPIRITO SANTO» (en lo sucesivo, el banco) en la que solicitaba se declarase que la reclamación de 3.165.722 euros que el banco le había efectuado, resultado de la liquidación de una póliza de crédito en cuenta corriente concertada entre ambos, era indebida porque tal póliza de crédito había sido suscrita para financiar una inversión, también contratada con el banco, que estaba totalmente garantizada por este. Alegaba que dado que el emisor del producto financiero, LEHMAN BROTHER, había quebrado, el banco debía responder de los tres millones invertidos en tal producto y el demandante solo debía pagar los intereses del crédito concertado para financiar la inversión.

2.- Tanto en primera instancia como en apelación, el debate se ha centrado en la interpretación de un contrato denominado «contrato de producto estructurado sobre el índice DOW JONES EUROSTOXX 50 a dos años 100% garantizado» celebrado entre el demandante y el banco y que tenía por objeto un producto financiero estructurado cuyo emisor era LEHMAN BROTHERS.

La tesis mantenida por el demandante atribuía la cualidad de garante de la inversión al banco, mientras que este sostenía que el garante era el emisor de la inversión, la entidad LEHMAN BROTHERS, que quebró en el año 2008.

3.- El Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial consideraron que la interpretación correcta del contrato era la sostenida por el banco, puesto que en el contrato concertado no se estipulaba que el garante de la devolución del capital invertido fuera el banco demandado.

La Audiencia declaró en su sentencia que en el contrato constaba que el «riesgo de la inversión» podía venir afectado por la solvencia del emisor, entre otros factores, y que el producto era «una obligación contractual del emisor para con el inversor», estando vinculado a la solvencia del emisor.

Ponía de relieve la Audiencia que el demandante reconoció en el interrogatorio que fue debidamente asesorado en la inversión, y que los documentos acompañados con la contestación a la demanda muestran que «el demandante es pleno conocedor del mercado financiero, con amplia experiencia en inversiones de difícil entendimiento para el común de las personas».

La documentación a que hace referencia la Audiencia acreditaba que el demandante ocupaba el puesto de vicepresidente del consejo de administración de una importante sociedad. Asimismo, que había concertado previamente con el banco una póliza de crédito por seis millones de euros para invertir en un producto financiero denominado «autocancelable sobre France Telecom con barrera de observación continua (55%)», y que simultáneamente al contrato sobre el producto estructurado en el que se ha centrado el debate, concertó otro denominado «contrato financiero atípico sobre las acciones de Deustche Telekom y France Telecom».

El recurso de casación

Frente a la Sentencia dictada en Apelación que confirma la dictada en la Instancia, el particular interpone recurso de casación en el que sobre la base de la infracción de los artículos 1281 y ss del CC (interpretación contractual) -junto a otros motivos de casación de menos enjundia- sostiene, de forma muy sucinta, lo siguiente:

«… en el contrato no se dice que el garante de la emisión sea LEHMAN BROTHERS, que es absurdo que el propio emisor del producto financiero sea el garante porque supondría que se está garantizando a sí mismo con lo que no existiría garantía alguna, que del contrato resulta que el inversor no tiene acción contra el emisor por lo que no puede interpretarse que el mismo fuera el garante, que el contrato es de adhesión y la oscuridad no puede beneficiar al predisponerte. «

Los argumentos del TS para desestimar el recurso de casación y confirmar el pronunciamiento favorable al Banco Espirito Santo

La STS confirma la Sentencia dictada en apelación, al considerar que los criterios de interpretación contractual recogidos en los artículos 1281 y ss del CC no han sido vulnerados. Así mismo rechaza motivos adicionales de casación, en los que por su escaso interés no nos detendremos.

Así pues, en relación con la interpretación contractual el Supremo destaca lo siguiente:

«Mientras que la interpretación de las normas jurídicas tiene un carácter esencialmente objetivo, destinada a liberarlas de dudas y oscuridades para hallar su «ratio» general, la interpretación del contrato combina ambos aspectos. En primer lugar, el subjetivo, que busca indagar cuál ha sido la intención real de los contratantes, esto es, la voluntad común que presidió la formación y celebración del contrato. A continuación, el aspecto objetivo, dirigido a atribuir un sentido a la declaración de las partes, eliminando dudas y ambigüedades.

2.- Las reglas contenidas en los arts. 1281 a 1289 del Código Civil , aun contemplando estos dos aspectos diferentes, subjetivo y objetivo, forman un conjunto armónico entre sí. Pero están subordinadas al párrafo primero del art. 1281, que tiene rango preferencial y prioritario. Como declaró este tribunal en la sentencia núm. 214/2010, de 12 de abril , cuando la literalidad de los términos contractuales es clara la misma debe prevalecer, y lo mismo sucede aunque cupiera alguna duda cuando no se deduzca que sea otra la verdadera intención de los contratantes, una vez contemplados los actos de los mismos, u otro criterio hermenéutico, como el denominado «canon de la totalidad».

3.- En la indagación de cuál fuera la intención común de las partes, para comprobar si las palabras utilizadas en la redacción del contrato parecen contrarias a tal intención, reviste especial importancia cuáles han sido los actos anteriores y coetáneos a la formación del contrato. Asimismo, habida cuenta de la especial complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, son importantes las cualidades de las partes, puesto que permiten precisar cuál ha sido la real intención de las mismas, íntimamente relacionada con la correcta comprensión del alcance real de las declaraciones de voluntad que emitían.

En el caso objeto del recurso, son hechos probados de los que debe partir este tribunal, que el demandante era pleno conocedor del mercado financiero, con amplia experiencia en inversiones de difícil entendimiento para el común de las personas, y fue debidamente asesorado en la inversión. Asimismo, ha de partirse de la base fáctica, no cuestionada, de que con anterioridad a la suscripción del contrato cuya interpretación es objeto del recurso, y también coetáneamente a dicha suscripción, el recurrente había concertado otros contratos financieros de gran complejidad, y por importes muy elevados (en total, seis millones de euros), obtenidos mediante financiación del banco.

4.- Otro elemento relevante es que para interpretar el contrato no pueden tomarse en consideración expresiones aisladas del mismo, descontextualizadas del conjunto, como pretende el recurrente. Como afirma la sentencia de este tribunal núm. 979/2005, de 30 de noviembre , «la intención común de las partes, de cuya indagación realmente se trata ( artículo 1281 del Código Civil y Sentencia de 2 de febrero de 1975 ), no se puede encontrar en una cláusula aislada de las demás, sino en el todo orgánico que constituye el contrato ( Sentencia de 30 de noviembre de 1964 ), lo que obliga a utilizar otros medios hermenéuticos, como el denominado de la totalidad expresamente reconocido en el artículo 1285 del Código Civil […]».

El demandante, en su recurso, postula una interpretación que solo tiene en cuenta expresiones aisladas del contrato. Pero lo determinante es la toma en consideración de la totalidad del contrato, en el que junto a la previsión de garantía de devolución del 100% del capital invertido, en la que el recurrente pone el énfasis de su argumentación, consta que «el presente producto financiero es una obligación contractual del emisor para con el inversor» y establece, bajo el epígrafe «riesgos de inversión», que la inversión puede verse afectada por la solvencia del emisor, constando en el anexo del contrato que el emisor era LEHMAN BROTHERS.

5.- La interpretación del contrato efectuada por la sentencia recurrida es acertada puesto que la literalidad del contrato responde a la intención común de las partes, habida cuenta de la alta cualificación del demandante en el mundo de los negocios, su experiencia en productos financieros de extrema complejidad, la cuantía muy elevada de la inversión, y el asesoramiento con el que reconoce contó para contratar el producto financiero que finalmente resultó ruinoso.

La intención común de las partes fue la de contratar el producto estructurado emitido por LEHMAN BROTHERS, en el que era el propio emisor quien garantizaba la devolución del 100% del capital invertido, por lo que constituía un riesgo del producto la solvencia del emisor, tal como se expresa en el texto del documento contractual.

6.- No se produce por tanto una infracción del art. 1281.1 del Código Civil porque la interpretación literal no puede referirse a expresiones aisladas del contrato, como pretende el recurrente, sino a su totalidad, cuando no existan dudas de que la literalidad del contrato responde a la intención común de las partes que, como se ha dicho, habida cuenta de las circunstancias y cualidades personales del inversor, fue la de contratar el producto financiero en los términos fijados en la instancia, esto es, sin la asunción de garantía de devolución por parte del banco, puesto que era el emisor del producto estructurado quien asumía el compromiso de que el riesgo asumido por el inversor fuera, todo lo más, la no obtención de beneficio alguno durante los años que durara la inversión pues siempre obtendría la devolución del capital invertido.

No es cierto que en el contrato se estipulara que el inversor carecía de acción contra el emisor del producto estructurado contratado, como afirma el recurrente para desvirtuar esta tesis. En el contrato se estipulaba la carencia de acción del suscriptor del producto contra el emisor del subyacente o, caso de estar el producto referenciado a un índice, frente al «sponsor» de dicho índice. Con ello se hacía referencia al carácter de derivado financiero del producto, ligado a la evolución de un producto subyacente o de un índice. No se privaba al inversor de ejercitar acciones contra el emisor del producto financiero contratado, sino contra el emisor del subyacente o el «sponsor» del índice al que iba referenciado el producto derivado contratado.

7.- Tampoco se infringe el art. 1286 del Código Civil , puesto que el contrato no establece la garantía de un tercero, al modo de una fianza, sino que la garantía es entendida como compromiso del emisor del producto de proteger al inversor frente a los vaivenes de los mercados financieros, asegurándole que, cuanto menos, recuperaría la inversión. Tal compromiso queda vinculado obviamente a la solvencia del emisor del producto, como se expresa en el contrato, con lo cual cuando este deviene insolvente, como ha sido el caso de LEHMAN BROTHERS, la obligación asumida resulta incumplida.

El término «garantía» puede tener diversos significados, y es utilizado con frecuencia en relación al compromiso que asume el vendedor de un producto o el prestador de un servicio, de responder de la calidad y utilidad del mismo en ciertas condiciones y con determinado alcance. Ese es el sentido en que se ha utilizado en el contrato objeto de controversia, por lo que la sentencia recurrida no le da un sentido que no sea conforme a la naturaleza y objeto del contrato.

8.- Tampoco se infringe el art. 1283 del Código Civil . El recurrente, al formular tal impugnación, parte de una base distinta de la fijada en la sentencia recurrida en relación a lo que los interesados se propusieron contratar.

Pero, como se ha dicho, las especiales cualidades concurrentes en el demandante y las circunstancias que anteceden y acompañan la celebración del contrato, llevan a considerar que las partes se propusieron contratar el producto estructurado con las características determinadas en la instancia, esto es, sin que el banco asumiera una obligación de garantizar la inversión.

Por tanto, no se han considerado comprendidos en el contrato cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar, y la infracción de dicho precepto legal no se ha producido.

9.- Tampoco se ha infringido el art. 1284 del Código Civil , puesto que el entendimiento de la cláusula relativa a la garantía de la inversión por parte de la Audiencia no impide su eficacia, habida cuenta que, como se ha expuesto, el sentido de la garantía no era el de la intervención de un tercero asumiendo como propia la obligación de una de las partes.

10.- Por último, no puede apreciarse infracción del art. 1288 del Código Civil . Como se ha expuesto, el resto de reglas interpretativas de los contratos juega un papel subsidiario respecto del art. 1281.1 del Código Civil . Por tal razón, habiendo hallado la Audiencia una interpretación que resulta de la literalidad del contrato, tomado como un todo y no descontextualizando expresiones aisladas, y que responde a la indagación de cuál fue la intención común de los contratantes, no entra en juego la regla del art. 1288 del Código Civil . «

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El Tribunal Supremo, Swaps y MIFID

Luis Cazorla — Wed, 19 Feb 2014 20:21:23 +0000

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 recoge -eso creo y si no corregidme por favor- el primer pronunciamiento específico del Alto Tribunal en relación con un vicio de consentimiento en un SWAP, no vinculado a un préstamo bancario, resultando de aplicación ya por razón temporal la normativa MIFID (la reforma de la LMV). Se trata de una Sentencia en la que se desestima el recurso de casación interpuesto por una entidad de crédito frente a la Sentencia de Apelación que confirmaba el pronunciamiento en la instancia que declaraba haber error en el consentimiento prestado por infracción, en esencia, del artículo 79 bis de la LMV, dado que la entidad crédito no había cumplido con su obligación de realizar al cliente el test de idoneidad.

La Sentencia de la que es ponente Sancho Gargallo aborda un conjunto de cuestiones de mayor complejidad que lo que en una primera lectura de su texto pudiera parecer, y respecto de las cuáles y con independencia del sentido del fallo se pueden hacer muchas lecturas e interpretaciones (pienso que no va a dejar a contento a nadie). Detengámonos en alguno de los principales temas tratados, con el único y limitado alcance de resumirlos.

i) La delimitación material del servicio de inversión consistente en «asesoramiento financiero» por las entidades financieras a sus clientes frente a los supuestos de mera información sobre instrumentos financieros

En relación con esta cuestión, el TS apoyándose en la STJUE de 30 de mayo de 2013 (caso Genil 48 SL) «entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público»

ii) Distinción test de conveniencia/test de idoneidad

Realiza la STS una precisa y didáctica distinción de ambas exigencias normativas, frecuentemente confundidas. Destaca, en este sentido, el TS lo siguiente:

«Las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia , conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV (arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero, se trata de cerciorarse de que el cliente «tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado.

(….)

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV (art. 19.4 Directiva 2004/39/CE). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.»

Añade, finalmente, el TS en relación con ambos escenarios de servicio financiero (sin asesoramiento y con él) lo siguiente:

«En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia . En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad .»

iii) Obligación de información de la entidad de crédito, error del consentimiento, y tests de conveniencia e idoneidad

Tras efectuar un recorrido por la doctrina jurisprudencia del error del consentimiento, la STS realiza un didáctico ejercicio de precisar las relaciones entre las obligaciones de información y de efectuar tests de conveniencia e idoneidad, y el error del consentimiento.

En relación con el deber de información y el error del consentimiento el TS reconoce el primero como una garantía del adecuado conocimiento del producto, siendo dicho conocimiento lo que determinará finalmente si existe error o no invalidante del consentimiento. Es decir, el incumplimiento del deber de información no debe implicar automáticamente un error en el consentimiento, pero sí la infracción del deber legal establecido para garantizar el adecuado conocimiento del producto por el consumidor que podría conducir a un error del consentimiento. De este modo en la Sentencia puede leerse lo siguiente:

«Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. (…)

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.»

Finalmente el TS califica a los test de conveniencia e idoneidad como una garantía frente al conflicto de intereses de la entidad de crédito en la comercialización de estos productos, de modo que se tutele la obligación de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada. Así, en palabras del propio TS :

«Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.»

Finalmente, en relación con los efectos de la ausencia del test, el TS subraya que:

«En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.»

En definitiva, la omisión del test no implica automáticamente la existencia de un error en el consentimiento prestado, pero sí una presunción que la entidad bancaria debería destruir.

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La STS sobre la nulidad del aumento de capital del CLUB ATLÉTICO DE MADRID, SAD

Luis Cazorla — Thu, 06 Feb 2014 12:29:49 +0000

El pasado lunes se conoció la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2014 por la que se confirma la nulidad del aumento de capital del Club Atlético de Madrid, SAD (Atlético de Madrid) acordado en la Junta de 27 de junio de 2003, en un pronunciamiento judicial que constituye un muy interesante supuesto de derecho societario en el seno del Deporte: las SAD. En el post me detendré en analizar (perdonadme la extensión pero el tema lo merece) los aspectos de la Sentencia que me han parecido más relevantes.

I) Antecedentes

El Atlético de Madrid celebró una junta general extraordinaria de accionistas el día 27 de junio de 2003, en la que se aprobaron los dos primeros puntos del orden del día: una ampliación del capital social de 22.279.792,23 euros por compensación de créditos y otra ampliación de 13.967.521,40 euros, con aportaciones dinerarias, mediante la emisión de 446.632 y 280.000 nuevas acciones nominativas, con exclusión del derecho de suscripción preferente.

En aquel momento el club estaba intervenido, como medida cautelar adoptada por la Audiencia Nacional, que ya había dictado sentencia, el 14 de febrero de 2003, por la que condenaba al Sr. Gil y Gil y al Sr. Cerezo Torres como autor y cooperador necesario, respectivamente, de un delito de apropiación indebida. La sentencia negó la realidad de las aportaciones dinerarias que aparecen reflejadas en la escritura de constitución de la SAD. Entendió que los ingresos realizados en las cuentas bancarias no tenían otra finalidad que la de aparentar el desembolso, pues luego fueron reintegrados mediante la cobertura de una trama negocial urdida por el Sr. Gil y Gil, presidente del club, con la colaboración del Sr. Cerezo Torres, vicepresidente del club.

La Audiencia Nacional, mediante auto de 20 de junio de 2003, autorizó la operación de ampliación de capital social, que eran objeto del orden del día de la junta de 27 de junio de 2003 (ME SORPRENDE EL PAPEL DE LA AUDIENCIA NACIONAL AUTORIZANDO ESA JUNTA EN LA QUE SE COMETE LA IRREGULARIDAD). Posterioremente, La sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de febrero de 2003 fue revocada por otra de la Sala 2a del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2004, que después de afirmar que existió el hecho criminal, absuelve al Sr. Gil y Gil y al Sr. Cerezo Torres, como consecuencia de haber apreciado la prescripción del delito

La demanda civil de impugnación de los acuerdos adoptados en la junta de 27 de junio de 2003, se fundó, entre otros motivos, y por lo que ahora interesa, en la ilegal composición del Consejo de Administración que convocó la junta de accionistas, por una parte, y en la ilegal presidencia, constitución y quórum de la junta, por otra. Respecto de esta última causa, en la demanda se argumenta que “al darse por supuesto el desembolso de las aportaciones correspondientes a Gil y Gil y a Cerezo Torres, que no lo estaban, se incurrió en una infracción en la determinación del quórum para la constitución de la junta y de la mayoría para la aprobación de los acuerdos adoptados».

Si bien la demanda fue desestimada en primera instancia, la Audiencia Provincial estimó en parte el recurso de apelación y declaró la nulidad de los acuerdos impugnados. La Audiencia acoge el motivo de impugnación que se refiere a que no debió permitirse la asistencia a la junta a los señores Gil y Gil y Cerezo Torres, y por extensión a sus sociedades instrumentales, ni computar sus acciones para la conformación del quórum, porque el importe de aquellas no estaba realmente desembolsado.

En definitiva, se desprende de los antecedentes que lo que enjuicia el Tribunal Supremo, son las consecuencias societarias de la apropiación indebida de acciones y de los hechos declarados probados en vía penal cometidos por la familia Gil y Enrique Cerezo. Se trata de analizar cuáles son las consecuencias sobre el acuerdo de aumento de capital analizado de la falta de desembolso de las acciones del Atlético de Madrid, en los término declarados en la vía penal, aun cuando por razón de prescripción ello no hubiera merecido reproche penal para los Gil y Enrique Cerezo.

II) Los recursos de interpuestos por el Atlético de Madrid que el Tribunal Supremo resuelve

La Sentencia de apelación recurrida por el Atlético de Madrid señaló, con acierto, que «ha existido un fraude de ley, pues el ingreso realizado en su día por el Sr. Cerezo Torres y el Sr. Gil y Gil, en las cuentas del club, que formalmente suponía el desembolso que les legitimaba para concurrir como socios a la junta y votar sobre los acuerdos propuestos, no fue más que un elemento más del entramado fraudulento diseñado para eludir las exigencias impuestas por la Ley del Deporte (en concreto el art. 21.2 Ley 10/1990), pues estaba asegurado el reembolso inmediato de esas cantidades. En consecuencia, entiende que la legitimación que deriva de aparecer en el libro registro de acciones carece de virtualidad, pues se trata de una legitimación prima facie, que opera con fuerza de presunción iuris tantum.»

Frente a dicha sentencia, interpone el Atlético de Madrid , como persona jurídica, (legitimado pasivamente en la acción de impugnación de acuerdos sociales inicialmente promovida que es lo que en esencia se ventila), recursos cumulados extraordinario por infracción procesal y de casación. Nos detendremos en los aspectos más destacados de ellos.

En cuanto al extraordinario por infracción procesal, dentro de los múltiples motivos del recurso, destaca el relativo a la vulneración del derecho a un proceso con las garantías debidas (artículo 169.1.4 LEC en relación con el 24 de la CE), entre las que se encuentra el derecho al juez imparcial. En este sentido, el recurrente manifiesta que «uno de los magistrados que formó parte de tribunal de apelación que dictó la sentencia recurrida, Alberto Arribas Hernández, no era imparcial pues es aficionado del club, acude al campo con su hijo, quien consta que forma parte de un grupo opositor a la directiva del club. De este modo, según el recurso, concurriría la causa de abstención previstas en los ordinales 9o y 10o del art. 219 LOPJ.» Frente a ello, de forma muy correcta, de nuevo, el TS destaca que «El hecho de que sea aficionado del Atlético Madrid y acuda con sus hijos a su estadio de fútbol para ver los partidos de este equipo, y que uno de sus hijos, a juzgar por algunos signos externos (la bufanda que lleva) y alguna manifestación vertida en un foro de internet, pudiera desprenderse que no simpatiza con la directiva (se entiende que el hijo), no significa que el magistrado Sr. Arribas tenga amistad íntima con los demandantes o enemistad con el club, ni con su presidente Sr. Cerezo Torres, ni tampoco constituye un signo evidente de que tiene interés en el pleito. Razón por la cual no cabe apreciar una infracción del derecho fundamental a ser juzgado por un juez imparcial.»

El recurso de casación tiene un contenido más interesante desde el prisma del derecho de sociedades. Lo que se debate es si el acuerdo de aumento de capital es nulo por defectos formales en la constitución de la Junta en la que se adoptó el mismo. En esencia, se contó en el quórum de constitución de la 1ª convocatoria acciones no desembolsadas, respecto de las cuáles no podían ejercerse derechos políticos. Se presenta, de este modo, el estudio de cuestiones como: (i) la nulidad de acuerdos sociales por defectos formales en la constitución de la junta, (ii) la conocida como prueba o test de resistencia en relación con lo anterior, y (iii) la naturaleza y eficacia del libro de accionistas nominativos. En realidad , el punto (i) es la pretensión y, el debate jurídico se centra en los puntos (ii) y (iii).

Respecto del test de resistencia, como mecanismo para apreciar la relevancia del defecto formal en el cómputo del quórum de constitución, el Tribunal Supremo sostiene lo siguiente:

«La doctrina, ya desde la vigencia de la originaria Ley de Sociedades Anónimas de 1951, como después bajo la aplicación del Texto Refundido de 1989 y ahora con la Ley de Sociedades de Capital, sostiene la procedencia de aplicar el test o prueba de resistencia. La prueba de resistencia se traduce en que de la cifra originariamente considerada (para el quórum de constitución o para la mayoría) se restan el porcentaje en el capital (o los votos) atribuidos irregularmente a personas que no estaban legitimadas para asistir (o para votar). Si, tras realizar esta sustracción, con el restante porcentaje de capital asistente se alcanza el quórum suficiente, la junta se entiende válidamente constituida; en caso contrario, la junta es nula (y con ella los acuerdos adoptados) por estar irregularmente constituida. Y del mismo modo en lo que respecta al cálculo de la mayoría.

Esta doctrina esta tomada del derecho italiano, que contiene esta regla en el art. 2377.V del Codice civile: «La deliberazione non può essera annullata: 1) per la partecipazione all’assemblea di persone non legittimate, salvo che tale partecipazione sia stata determinante ai fini della regolare costituzione dell’assemblea a norma degli articoli 2368 e 2369. 2) Per l’invalidità di singoli voti o per il loro errato conteggio, salvo che il voto invalido o l’errore di conteggio siano stati determinanti ai fini del raggiungimento della maggioranza richiesta». Esta regla aparece incorporada, con una redacción muy similar si no idéntica, en el art. 214-14 de la reciente propuesta de Código de Comercio Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación (Ministerio de Justicia, 2013).

Aunque no contemos en la actualidad con una regulación expresa en nuestro derecho de sociedades y la norma proyectada carezca de toda eficacia, nada impide entender, como ha venido haciéndolo la doctrina desde hace sesenta años, que la “prueba de la resistencia” estaría implícita en el cómputo de quórums y mayorías, a los efectos de la impugnación de acuerdos. Una muestra de ello es que esta misma ratio iuris subyace en la regla adoptada por la Ley al regular supuestos con los que existe una relación de analogía, como es el alcance de la infracción de la prohibición de voto en caso de conflicto de intereses en la sociedad de responsabilidad limitada (actual art. 190 LSC).

Conviene advertir que esta regla se refiere únicamente a los casos en que se permitió de forma indebida la asistencia y el voto de quien no gozaba del derecho de asistencia o del derecho voto. No se extiende a los casos en que fue denegada de forma indebida la asistencia de quien sí gozaba de derecho para ello, pues en este segundo caso se impidió que su participación en la deliberación pudiera incidir en la conformación de la voluntad, más allá de la irrelevancia de su voto para alcanzar la mayoría exigida por la Ley.

Al tiempo de celebrarse la junta de 27 de junio de 2003, el capital estaba dividido en 248.480 acciones, de las que, a tenor de lo ya resuelto (el fraude de ley en el desembolso de las acciones suscritas por el Sr. Gil y Gil y el Sr. Cerezo Torres que sumaban 235.494), tan sólo 12.986 acciones tenían derecho de voto.

En el acta de la junta se dejó constancia de que habían comparecido socios titulares de 240.532 acciones. Si descontáramos las 235.494 acciones afectadas por el fraude de ley, las acciones correspondientes a los socios comparecidos serían 5.038, que constituían el 38,79% del capital social suscrito con derecho a voto. Como la junta se constituyó en primera convocatoria, en ningún caso podría entenderse que se habría superado la prueba de resistencia, pues para ello hubiera sido necesario que quienes concurrieron poseyeran más del 50% del capital social suscrito con derecho a voto.

No cabe acudir a lo que hubiera podido ocurrir en una junta celebrada en segunda convocatoria, pues la reunión hubiera sido al día siguiente y de hecho no tuvo lugar. Cuando se juzga a posteriori sobre la concurrencia del quórum exigido por la ley para que pueda considerarse validamente constituida la junta de accionistas convocada en primera convocatoria, no cabe subsanar el eventual defecto de insuficiencia del capital comparecido porque este fuera suficiente en una segunda convocatoria, pues con ello vaciaríamos de contenido la exigencia legal de un quorum superior en primera convocatoria.«

Y, en cuanto a la eficacia de lo consignado en el libro registro de acciones nominativas, el Tribunal Supremo, se pronuncia en los siguientes términos:

«En un supuesto como el presente en que las acciones de la sociedad son nominativas, la inscripción de la adquisición y de las sucesivas transmisiones de las acciones en el libro registro de acciones nominativas, prevista en el art. 55 TRLSA, confiere a quien aparezca como titular de las acciones, frente a la sociedad, legitimación para ejercitar los derechos sociales que confieren sus acciones, entre ellos los derechos políticos. De tal modo que la sociedad solo reputa accionista a quien se halle inscrito en dicho libro (art. 55.2 TRLSA), y no cabe impedir el derecho de asistencia a la junta al titular de las acciones nominativas que las tenga inscritas a su nombre en el libro registro con cinco días de antelación a la celebración de la junta (art. 104.1 TRLSA).

Pero lo anterior no impide que, como en este caso, el tribunal que conozca de la impugnación de los acuerdos adoptados por la junta, fundada en un defecto de constitución de la junta porque se reconoció como asistente a unos socios que, pese a aparecer en el libro registro de acciones nominativas, de facto no tenían desembolsadas sus acciones porque los ingresos realizados en su día se hicieron en fraude de ley, para aparentar un desembolso que de hecho no existió, pueda concluirse que en el momento de constitución de la junta concurría esta circunstancia y por lo tanto no podían haberse tomado en consideración, para calcular el quórum de asistencia, las acciones afectadas por dicho fraude de ley.

Al margen de las discusiones doctrinales sobre la conceptuación del alcance de la eficacia legitimadora de la inscripción en el libro registro, si es constitutiva (la apariencia registral regularmente conseguida otorga una especial eficacia vinculante para la sociedad, que debe reconocer la condición de socio únicamente a quien se halle inscrito en el libro registro, con independencia de si se tiene o no conocimiento y constancia de la falta de titularidad real) o declarativa (genera una presunción de titularidad a favor titular registral), a los efectos que ahora interesa, esta eficacia no deja de estar supeditada al control judicial.

De hecho el recurso no niega que el libro de acciones nominativas pueda estar bajo el control judicial, pero pretende que este control deba ser necesariamente anterior a la junta para la cual fue tomada en cuenta la legitimación que confería el libro. Sin embargo este control judicial no sólo puede realizarse a priori, con anterioridad al ejercicio de los derechos sociales, en este caso, antes de la celebración de la junta de accionistas, al amparo del apartado 4 del art. 55 TRLSA que permite la rectificación de las inscripciones que se reputen falsas o inexactas, sino también a posteriori, con ocasión de la impugnación de los acuerdos sociales por un defecto en la constitución de la junta en que se adoptaron, siendo el defecto consecuencia de la decisión judicial que advierte un fraude en el desembolso de las acciones de los socios mayoritarios. La impugnación de los acuerdos adoptados en aquella junta, que se basa en un defecto en su constitución por el desacuerdo entre la apariencia que muestra el libro de socios, respecto del desembolso de las acciones, y la realidad, es un cauce adecuado para juzgar, a efectos incidentales, sobre la corrección de la inscripción. «

III) Potenciales efectos del pronunciamiento del Tribunal Supremo

La cuestión de los efectos de la confirmación de la nulidad de la ampliación de capital es la que más complejidad jurídica puede llegar a ofrecer a la hora de determinar su concreto alcance. El efecto inmediato es la nulidad del aumento de capital de 27 de junio de 2003 lo que afecta directamente a las acciones emitidas y suscritas en dicho aumento. A partir de ahí, los efectos de este pronunciamiento y de la anulación del aumento de capital sobre acuerdos posteriores en los que hubiera participado el «el capital aumentado» alcanzado por la nulidad no pueden establecerse de un modo general, sino que habrá que analizar acuerdo a acuerdo, cuál podría verse afectado, para lo cuál nos faltan datos concretos.

En todo caso, un debate bonito a nivel doctrinal puede plantearse también: ¿como cambiaría la situación en el caso de aplicarse las nuevas reglas de impugnación de acuerdos sociales de proyectada inclusión en la LSC?

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Sobre el valor del otorgamiento de escritura pública como «traditio ficta»

Luis Cazorla — Thu, 19 Dec 2013 15:04:34 +0000

Un característica esencial de nuestro sistema de circulación de bienes y derechos es, desde una perspectiva jurídica, la necesidad de concurrencia de un título y modo (artículo 609 del CC) para la transmisión de bienes y derechos (al margen de adquisición ex lege, por donación, ocupación sucesión testada e intestada o por prescripción adquisitiva). Esto implica, lo que no siempre se tiene claro en el tráfico jurídico aunque parezca sorprendente, que para que pueda adquirirse la propiedad a través de un contrato (título), haya de seguir al mismo un modo, entrega o desplazamiento posesorio. En el seno de la teoría del título y el modo, que en el ámbito mercantil, tiene aplicaciones y consecuencias interesantes como en la transmisión de participaciones sociales o acciones, para las que sus requisitos formales son distintos (documento público necesario en el primer caso y no en el segundo), o en operaciones de M&A, tiene especial trascendencia práctica la calificación del papel desempeñado por el otorgamiento de una escritura pública en una compraventa. Dicha escritura pública, como es sabido, puede tener la consideración de traditio ficta o entrega ficticia que produzca el efecto traslaticio del domino. A dicha identificación que deriva de lo dispuesto expresamente en el artículo 1462. 2 del Código Civil se refiere la reciente STS de 25 de noviembre de 2013, de la que reproduzco algunos extractos por su interés:

«2. En relación a la cuestión de fondo que plantea el primer motivo formulado, y fuera de consideraciones fácticas que resultan improcedentes a la naturaleza y función de este recurso, debe señalarse que pese a la naturaleza ficticia de la tradición instrumental respecto de la genuina tradición, configurada en torno a la entrega material o efectiva de la casa vendida, nuestro sistema traslativo permite establecer una equivalencia jurídica entre la entrega de la cosa y el otorgamiento de la escritura pública de compraventa , tal y como se desprende del párrafo segundo del artículo 1462 del Código Civil , de suerte que el otorgamiento de la escritura pública comporta, de por sí, la investidura posesoria a estos efectos, sin que resulte necesaria una expresa voluntad al respecto que ya viene implícita en la finalidad o consecuencia de la compraventa como negocio previo o antecedente.

En esta línea, de acuerdo con la interpretación del sentido literal del precepto, esta razón de equivalencia jurídica puede resultar enervada cuando, en el seno de la propia escritura pública, se infiera o se deduzca claramente el efecto contrario. Cuestión, de índole interpretativa, que debe llevar a la indagación de la posible contradicción del efecto traslativo ya por hechos que consten en la propia escritura, o bien por la voluntad declarada por las partes en orden a diferir la tradición derivada de la entrega a un momento posterior en la ejecución del contrato.

En el presente caso, conforme a la letra del precepto analizado, y dentro del contexto de la interpretación gramatical referida al sentido literal que dispone el artículo 1281 del Código Civil , entre otras STS de 18 de mayo de 2012 (núm. 294/2012 ), cabe interpretar, de acuerdo con el criterio de la Audiencia, que la contradicción del efecto traslativo no ha resultado acreditado por la parte recurrente máxime, si se tiene en cuenta, que la razón de equivalencia jurídica entre la entrega de la cosa y el otorgamiento de la escritura pública queda meridianamente plasmada en el tenor no solo de las escrituras públicas celebradas, que expresamente llevan en su clausulado el efecto adquisitivo del comprador, sino también en la correlación causal del contrato de opción celebrado…»

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STS 5479/2013, de 29 de octubre: validez de un contrato de swap de tipos de interés

Luis Cazorla — Mon, 02 Dec 2013 23:10:42 +0000

La Sentencia de 29 de octubre de 2013, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, resuelve un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación, desestimando el primero y estimando el segundo, anulando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Mallorca que confirmaba la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 3 de Mahón. El asunto se refiere a un swap de tipos de interés suscrito en el marco de un CMOF, entre una mercantil y el Banco Santander, que el Tribunal Supremo considera válido al no apreciar el vicio error en el consentimiento prestado. No se trata, por lo tanto, de un swap vinculado a un préstamo hipotecario, sino de un swap suscrito de forma autónoma.

Los antecedentes del supuesto son resumidos por el propio TS de la siguiente forma:

«El veintisiete de noviembre de dos mil seis, M. Polo, SL, sociedad dedicada a la ejecución y promoción de obras, y Banco de Santander, SA, perfeccionaron un contrato marco de operaciones financieras y, en su desarrollo, otro denominado » swap bonificado reversible media «, por virtud del que quedaron obligadas a intercambiarse las cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y otro variable de interés a un importe nominal virtual que habían determinado -cuatro millones de euros -, durante un periodo de tiempo de cinco años – desde diciembre de dos mil cinco al mismo mes de dos mil once -, en determinadas condiciones.

II. M. Polo, SL participó, con distintos resultados, en las liquidaciones de la relación de permuta financiera correspondientes a los periodos anuales de dos mil siete, dos mil ocho y dos mil nueve.

Cumplidos tres años desde que entró en vigor la referida reglamentación contractual, interpuso la demanda a que se refiere la sentencia recurrida, alegando que había contratado con una voluntad viciada por error, al desconocer, fundamentalmente por el comportamiento de la demandada y la insuficiente información previa que le había proporcionado, cuáles eran los verdaderos riesgos económicos de la operación, finalmente actualizados en su perjuicio.

Para el caso de que la acción de anulación por el mencionado vicio del consentimiento no alcanzase éxito, M. Polo, SL pretendió la declaración de la nulidad de diversas cláusulas del contrato marco – las de los apartados números 12.3, 19, 21.1 y 21.2 del documento que contiene las reglas contractuales, relativas, básicamente, a la liquidación de la relación en caso de extinción antes del plazo final pactado y al pago de los gastos derivados del incumplimiento -, así como la de otras – referidas al vencimiento anticipado, a la determinación del nominal de referencia y a la declaración de conocimiento de los riesgos de la operación -.

Finalmente, con carácter subsidiario y en último caso, reclamó la aplicación a la liquidación de la relación contractual de la regla » rebús sic stantibus «, ante los cambios de valor producidos, los cuales calificó como una alteración sobrevenida y extraordinaria de las circunstancias y una ruptura del equilibrio entre las prestaciones de una y otra parte.

III. En las dos instancias fue estimada la primera de las pretensiones deducidas por M. Polo, SL. Entendieron los respectivos Tribunales que la voluntad de aquella sociedad se había formado sobre una creencia inexacta respecto de los riesgos de la aplicación de los tipos de interés al importe nominal elegido.

Sobre las pretensiones subsidiarias no se pronunciaron ninguno de los órganos judiciales.

IV. Contra la sentencia de apelación interpuso Banco de Santander, SA recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, que examinamos seguidamente, una vez determinada la materia objeto del proceso o » res de qua agitur »

A partir de los anteriores antecedentes, el TS estima el recurso de casación, anulando las Sentencias de Audiencia Provincial y Juzgado de Primera Instancia por entender que no concurre error vicio del consentimiento que permita declarar nulo el contrato de swap. En concreto, la Sentencia sostiene lo siguiente:

«Reiteramos la doctrina que, sobre la materia, resumió la sentencia 683/2012, de 21 de noviembre . En ella expusimos que cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta – sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada – » pacta sunt servanda » – imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad – autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una «lex privata » (ley privada) cuyo contenido determinan.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer – además de sobre la persona, en determinados casos – sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo – sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato – artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -.

Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones – respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato – que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias – pasadas, concurrentes o esperadas – y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento.

Se entiende que quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales le había parecido adecuado a sus intereses quedar obligado.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos – sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -.

Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia – sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo – exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

OCTAVO.- Aplicación de la expuesta doctrina a las circunstancias del caso para la estimación del motivo.

I. Hemos declarado en muchas ocasiones que si la determinación de los hechos en los que, en las sentencias recurridas, se hubiera basado la afirmación del vicio del consentimiento no puede ser variada en casación, este recurso permite, sin embargo, revisar la valoración jurídica hecha en la instancia a partir del supuesto fáctico – sentencias de 18 de febrero de 1985 , 1200/1994, de 30 de diciembre , 295/2004, de 29 de marzo , 695/2010, de 12 de noviembre , 683/2012 , de 21 de noviembre, entre otras muchas -. Dicho con otras palabras, los hechos – necesitados de prueba para que puedan ser considerados como efectivamente acaecidos – constituyen el enunciado de las normas jurídicas que a ellos se aplican, de modo que, además de reconstruidos o fijados en el proceso, tienen que ser puestos en relación con la norma de la que constituyen supuesto, con el fin de identificar su significación jurídica y, por lo tanto, de determinar si reúnen o no las notas que los convierten en relevantes desde tal punto de vista. Se trata, por tanto, de aplicarles unos juicios de valor que aportan criterios adecuados para su subsunción, una vez probados, en el concepto jurídico previsto en la norma, cuyo control no queda fuera de la casación.

II. El contrato anulado por los Tribunales de ambas instancias lo perfeccionaron M. Polo, SL y Banco Santander, SA con el propósito de dar cobertura a los riesgos de la oscilación de los tipos de interés, mediante el intercambio periódico de las cantidades resultantes de aplicar, a un nominal puramente virtual, el referido índice variable.

Las prestaciones debidas por las partes no estaban, consiguientemente, determinadas al perfeccionarse el contrato, sino que debían serlo en el futuro, de conformidad con los criterios establecidos en él por las contratantes. Eran, por tanto, determinables en función de las oscilaciones futuras de los tipos de interés o, lo que es lo mismo, en atención a acontecimientos futuros e inciertos, derivados de las fluctuaciones del mercado. De ellos dependía no sólo la determinación de las prestaciones, sino también la identificación de quien, en cada periodo de liquidación, sería deudor.

Sentado lo anterior, del escaso relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida no deriva base para entender que la representación equivocada sobre el resultado de la operación, con la que M. Polo, SL afirmó haber contratado, fuera razonablemente segura. No cabe desconocer que el funcionamiento del contrato se proyectaba sobre un futuro, más o menos próximo, con un acusado componente de incertidumbre. Lo que implicaba que dicha sociedad asumía, de modo evidente, un riesgo de pérdida correlativo a la esperanza de obtener una ganancia.

Es difícil admitir que una sociedad con experiencia en el mercado y en las relaciones con las entidades bancarias, como M. Polo, SL, padeciera un error como el declarado en las instancias. Pero, en todo caso, hay que rechazar que el mismo superase el límite de los riesgos asumidos y, en último caso, que fuera excusable.

De los escasos datos de hecho que, como se expuso, permite conocer la sentencia recurrida, ninguno justifica considerar que los acontecimientos producidos en la ejecución del contrato – en concreto, el resultado finalmente perjudicial de la operación para M. Polo, SL – resultaran contradictorios con la regla contractual voluntariamente creada, en la que el riesgo constituía la esencia de la operación.

Por otro lado, con razón afirma la recurrente que la sentencia recurrida debió dar alguna significación al hecho de que M. Polo, SL hubiera entendido válido y vinculante el contrato cuando, en la primera de las liquidaciones anuales, los resultados económicos le fueron favorables o, en la segunda, cuando no le fueron perjudiciales.

Procede, por ello, estimar el motivo y, sin necesidad de que nos pronunciemos sobre los demás del recurso de casación, desestimar la pretensión deducida como principal en la demanda.»

En definitiva, el TS entiende que no existe error dado que « para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias». En todo caso, aun que concurriese el error no es este excusable a la vista de la diligencia exigible a la mercantil contratante.

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El Tribunal Supremo sobre la compraventa de acciones o activos: STS de 21 de octubre de 2013

Luis Cazorla — Tue, 26 Nov 2013 14:55:25 +0000

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2013, a la que el profesor Alfaro se ha referido también en su blog, analiza un contrato de compraventa de acciones como mecanismo de articulación de una transmisión en sentido económico de un conjunto de inmuebles, por lo que permite aproximarse a la diferencia entre una compraventa de acciones (shares deal o SPA) y una compraventa de activos (asset deal o SPA), a la que en el seno de operaciones de compraventa de empresas o M&A nos hemos referido ya en este entrada anterior.

La configuración de una compraventa como una compraventa de activos o de acciones tiene sus evidentes consecuencias jurídicas, sin perjuicio de que una adecuada «causalización» de la compraventa de acciones como mecanismo de venta indirecta de unos activos, permita justificar alguna de las cláusulas específicas de una compraventa de acciones de este tipo (fundamentalmente en sede de manifestaciones y garantías o reps and warranties), así como, en algunos puntos, aproximar las consecuencias jurídicas de firmar uno u otro instrumento. En todo caso, es preciso no perder de vista qué se compra y qué se vende, esto es, el objeto del contrato, para poder analizar correctamente, por ejemplo, las consecuencias de incumplimientos contractuales.

Transcribo, a continuación, algunos párrafos de la STS que resultan de gran interés como ejemplo práctico de una compraventa de acciones que tiene como objetivo amparar una circulación de unos activos distintos de las acciones objeto del contrato:

«En este caso, como expondremos a continuación, cabe apreciar una infracción de la referida norma de interpretación, pues de la propia dicción literal del contrato de 7 de julio de 1999, que modifica el anterior de 23 de junio, se desprende claramente que el objeto del contrato era la transmisión de la totalidad de las 1.0000 acciones de Cid Holding, pero en la medida en que con ello se transmitía el control de las 500 acciones de Rolimpa, que era propietaria de 42 fincas de Madrid, incluidas en un plan de ordenación urbana y calificadas como suelo urbanizable, que además se referenciaban en un anexo del contrato, y que expresamente se añadía debían estar libre de cargas. El que la causa del negocio fuera la transmisión de las acciones de una sociedad, para transmitir con ello el control y la facultad de disposición de una serie determinada de fincas, no significa que el objeto del contrato de compraventa fueran las fincas ni, consiguientemente, que el comprador tenga derecho, al pretender la perfección del contrato, que este tenga por objeto directamente la transmisión de las fincas, o, si se entiende que ya había quedado perfeccionado antes, el cumplimiento del contrato mediante la condena de los demandados a la entrega de las fincas. Cuestión distinta es que constituya una circunstancia esencial que afecta a la idoneidad de objeto de la compraventa (las acciones de Cid Holding), que Cid Holding tenga la plena titularidad de las 500 acciones de Rolimpa y que esta tenga a su vez la propiedad, libre de cargas, de aquél paquete de fincas que se reseñaban en el anexo del contrato, de tal forma que sin ello la entrega de las acciones no constituiría un cumplimiento del contrato por parte del vendedor. En cuanto al precio de la compra, sigue siendo el inicialmente pactado y el tipo de cambio 158 Ptas./dolar USA.

Por otra parte, el pacto sexto del contrato expresamente preveía la eventualidad de que se pagara solo la mitad del precio de la compraventa, o sea que una de las sociedades compradoras no pagara su parte, se afirma que «la compraventa continuará con respecto de la sociedad que efectivamente haya pagado la mitad del precio acordado», pero, «el vendedor recuperará el 51% de las acciones objeto del contrato de compraventa, esto es, quinientos una (501) acciones de Cid Holding Company y el comprador que pagó la mitad del precio de compraventa, se quedará con las cuatrocientas noventa y nueve acciones (499) restantes». Es claro, a tenor de la dicción de esta cláusula contractual, que fue intención de las partes conceder validez a la compra de una sola de las dos sociedades compradoras, pero en ese caso, en que debería abonarse por la compradora la mitad del precio total de la compraventa, la compradora tan sólo adquiriría 499 acciones, correspondiendo las restantes 501 a la vendedora.

La consecuencia inmediata es que, propiamente, la sociedad compradora demandante tiene derecho a pedir, en cumplimiento de lo convenido, la entrega de 499 acciones de Cid Holding, siempre que esta sociedad siga siendo titular de la totalidad de las acciones de Rolimpa, sin carga ni limitación alguna, y que Rolimpa sea propietaria de las fincas referidas en el anexo del contrato, siendo el precio a abonar la mitad del total pactado (3.500.000.000 Ptas.), y el tipo de cambio 158 Ptas./dolar. «

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El Supremo resuelve el incidente de nulidad de su Sentencia de 9 de mayo de 2013, sobre cláusulas suelo

Luis Cazorla — Wed, 20 Nov 2013 23:08:22 +0000

La muy conocida y debatida Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 en relación con la declaración de abusividad por falta de transparencia de las cláusulas suelo, ha recobrado actualidad a raíz del conocimiento del auto de 6 de noviembre de 2013, que resuelve el incidente de nulidad frente dicha Sentencia por parte de las entidades de crédito, al que hace referencia expresa el profesor Alfaro en su blog, aquí.

La Sentencia, criticada en muchos sentidos y por unos y otros (no sin razón dado que buscando contentar a todo el mundo a incurrido en no pocas contradicciones), (i) ampara un control del transparencia de elementos esenciales del contrato predispuestos (pro consumidores), distinto del control de incorporación, que puede concluir con la abusividad de dichas cláusulas, lo que de facto parece incorporar un control de la abusividad de elementos esenciales del contrato (aun cuando se rechace el análisis del equilibrio interno de la cláusula esencial predispuesta, lo cierto es que este control de transparencia abona una suerte de control material. Esta tesis es sostenida, por ejemplo, por Díez Picazo en su discurso de apertura del año académico de la RAJL, titulado «Perfiles»), a mayor abuntamiento, si como se aclara en el incidente de nulidad esa valoración del carácter no transparente se hace en abstracto y no casuísticamente (como subraya el profesor Alfaro en el post indicado); y (ii) como contra partida (pro entidades de crédito) sostiene la irretroactividad de la declaración de nulidad, y se cercenan los efectos restitutorios ex artículo 1303 del CC, sobre la base de argumentos de derecho público y administrativo (???), que por su inconsistencia no han sido seguidos por los juzgados de instancia.

El auto indicado confirma lo anterior y defiende la actuación de la Sala en la Sentencia en relación con el principio de congruencia, en una interpretación amplia, laxa y material del derecho de defensa derivado del artículo 24 de la Constitución.

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