En este sentido, han sido 10 los valientes ERL constituidos en el 2018 (alguno como proyecto de trabajo de investigación que he tenido ocasión de tutelar, conozco yo…) y 148 las SL de formación sucesiva…todo un éxito de La Ley 27 de septiembre de 2013 de Emprendedores. Ninguna duda cabe al respecto de que el modelo de tipo societario apto para el desarrollo de actividades emprendedoras es la SL (por su flexibilidad), y no las figuras de la Ley de Emprendedores cuyo impulso respondió a otros criterios, no la necesidad jurídica y económica del mercado, desde luego.

La propia estadística registral señala lo siguiente:

«El primero de los indicadores que nos muestra la “salud” del tejido empresarial nacional es el número de constituciones de sociedades mercantiles. En valores absolutos, en 2018 se constituyeron 96.015 sociedades, un 1,07% más que en el año anterior, recuperando así la senda ligeramente alcista iniciada en 2010, pero lejos de los niveles previos a 2008, que superaban ampliamente las 100.000 constituciones anuales, rozando en 2006 su máximo histórico con casi 150.000 sociedades constituidas. Atendiendo a la forma societaria elegida en el momento de la constitución, un año más las sociedades limitadas demuestran su predominio absoluto, manteniendo el 98,8% del total. Las sociedades anónimas también repiten un 0,4% sobre el total de nuevas sociedades constituidas. Se trata de una distribución totalmente estructural en nuestra economía, dado que la empresa media española es tradicionalmente de pequeña dimensión y baja capitalización, por lo que una sociedad de responsabilidad limitada se adecúa perfectamente a estas características.
Del total de constituciones, en 749 casos se ha elegido una forma societaria diferente a sociedad anónima o limitada (esto es, sociedades colectivas, sociedades comanditarias, sociedades de garantía recíproca, FIM o FIAMM, agrupaciones de interés económico,…), lo que supone un escaso 0,78% del total (1,6% en 2016, y 0,9% en 2017).
Con la publicación en el año 2016 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, se crean dos nuevas formas societarias; los emprendedores de responsabilidad limitada y las sociedades limitadas de formación sucesiva. Durante el año 2018 se han inscrito en el total del territorio nacional 10 emprendedores de responsabilidad limitada (15 en 2017) y 148 sociedades limitadas de formación sucesiva (167 en 2017), confirmando la escasa repercusión en el total de nuevas constituciones de estas nuevas opciones societarias a la hora de abordar un nuevo proyecto empresarial.»

La entrada El Emprendedor de Responsabilidad Limitada y la Sociedad Limitada de Formación Sucesiva no han servido para nada aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

El caso enjuiciado por la STS aplica la LSRL, vigente al tiempo del conflicto, aun cuando lo hace tomando también como referencia la propia LSC que no introduce novedades significativas al respecto.

La cuestión debatida es si la prohibición de votar en Junta por parte del socio afectado directamente en el caso de votaciones relativas a la eliminación ad hoc de las prohibiciones derivadas del conflicto de interés, se extiende a otros socios vinculados indirectamente al socio afectado directamente por el interés.

La respuesta parece clara, – no existe deber de abstención de voto para los socios vinculados indirectamente al socio administrador afectado por el conflicto de interés directo- y se confirma por el TS, cuyo razonamiento recoge a continuación:

«Aunque la LSRL no contenía una previsión al efecto, nos puede servir de orientación lo regulado actualmente en el art. 231.1 d ) TRLSC, que respecto de lo previsto en los artículos precedentes [en lo que aquí importa, 229.1 f) y 230.3], considera persona vinculada al administrador persona física, a «Las sociedades en las que el administrador, por sí o por persona interpuesta, se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el apartado primero del artículo 42 del Código de Comercio ». De tal manera que habrá que considerar que existe vinculación cuando el administrador se encuentre en alguno de los siguientes casos en relación con una sociedad: a) posea la mayoría de los derechos de voto; b) tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración; c) pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto; d) haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores.
En tales casos, la Ley prohíbe al administrador instrumentalizar a los sujetos del art. 231 como personas interpuestas, del mismo modo que tampoco puede dejarse utilizar por esas mismas personas vinculadas para ejercer algunas de las conductas del art. 229.1 TRLSC.
Ahora bien, el art. 190 TRLSC únicamente prohíbe el derecho de voto, al igual que hacía el art. 52 LSRL , al socio afectado, pero no extiende dicha interdicción a las personas vinculadas. Es decir, las personas vinculadas quedan afectadas por las prohibiciones y restricciones de los arts. 229 y 230 TRLSC, pero no por la privación de voto, que tanto el art. 190 TRLSC como el art. 52 LSRL , circunscriben exclusivamente al socio o socios afectados.
Ni en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, ni en la vigente Ley de Sociedades de Capital se ha regulado el denominado conflicto indirecto de intereses, es decir, aquel en que los intereses de un socio no se encuentran en contraposición directa con los de la sociedad, pero existe una vinculación estrecha entre tales intereses de un socio y los de otro socio, que en el asunto en cuestión, entran en conflicto abierto con los de la sociedad.
Para que existiera conflicto de intereses, la dispensa del deber de no competencia ( art. 65 LSRL ) debería afectar al grupo de sociedades o a todos los socios, pero si solo afecta a alguno de ellos, no cabe apreciarlo, y por tanto no opera el deber de abstención de otra sociedad del grupo o de otro socio.»

La entrada Deber de lealtad, conflicto de interés y SLs aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

De las dos opciones interpretativas de una redacción confusa, la DGRN opta por la que conduce a confirmar la calificación negativa, opción entendible, aun cuando me parece más adecuada la segunda: se están aportando créditos perfectamente encuadrase en el artículo 58 de la LSC.

En todo caso esta resolución parece un aviso para determinadas aportaciones más o menos sofisticadas, elaboradas e ingeniosas que en el ámbito emprendedor y de la fiebre de las start ups se están efectuando en la práctica…

La entrada ¿Stock de sociedades preconstituidas activo aportable a SL? aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

Destaca la DGRN lo siguiente:

«Como ha expresado en otras ocasiones este Centro Directivo (cfr., por todas, las Resoluciones de 25 de septiembre de 2003, 15 de febrero, 20 de abril y 21 de junio de 2012 y 19 de julio de 2013), la exigencia de que «en la escritura de constitución o en la de ejecución del aumento del capital social deberán describirse las aportaciones no dinerarias con sus datos registrales si existieran, la valoración en euros que se les atribuya, así como la numeración de las acciones o participaciones atribuidas» obedece al régimen de responsabilidad por la realidad y valoración de los bienes aportados (vid. los artículo 63 y 73 de la vigente Ley de Sociedades de Capital). La mayor simplicidad del régimen jurídico de las sociedades de responsabilidad limitada frente al de las sociedades anónimas ha llevado al legislador a prescindir para aquéllas de la necesidad de acudir al más riguroso –a la par que costoso– sistema de la valoración de las aportaciones no dinerarias por un experto independiente como garantía de la realidad del capital social, a cambio de un especial régimen de responsabilidad a cargo del círculo de personas más directamente relacionadas con el acuerdo y negocio de aportación, entre las que incluye a quienes adquieran alguna participación desembolsada mediante aportación no dineraria y a los adquirentes de dichas participaciones. Por esta razón han de determinarse qué participaciones son las asumidas mediante el desembolso de cada una de esas aportaciones pues tan sólo así podrá identificarse a los sujetos legalmente responsables de la realidad y valor de tal aportación en caso de que se pongan en cuestión.
Según el artículo 190.1 del Reglamento del Registro Mercantil, se describirán en la escritura los bienes o derechos objeto de la aportación, con sus datos registrales si existieran, el título o concepto de la aportación, la valoración en euros que se le atribuya, así como la numeración de las participaciones asignadas en pago.
En principio, la identificación de las aportaciones no dinerarias debe realizarse por cada uno de los bienes aportados y no por el conjunto de ellos, salvo que se trate de bienes de la misma clase o género que se aporten como un todo formando un grupo o conjunto (y a salvo también la excepción de aportación de empresa o establecimiento mercantil o industrial que es contemplada como una unidad –cfr. artículos 66 de la Ley de Sociedades de Capital y 190.1, párrafo segundo, del Reglamento del Registro Mercantil). La razón es que, siendo la aportación de los bienes individual, individual es la responsabilidad que se genera respecto de cada uno de ellos en cuanto al título y valoración.
Pero siendo la aportación conjunta, conforme al artículo 1532 del Código Civil, el que aporte alzadamente o en globo la totalidad de ciertos derechos, rentas o productos, cumplirá con responder de la legitimidad del todo en general; pero no estará obligado al saneamiento de cada una de las partes de que se componga, salvo en el caso de evicción del todo o de la mayor parte.
Por tanto, cuando –como acontece en el presente caso– se trata de aportaciones de conjuntos de bienes que no son considerados en su estricta individualidad, sino que son contemplados en globo, la norma debatida ha de ser aplicada con suficiente flexibilidad, atendiendo a su espíritu y finalidad (cfr. artículo 3 del Código Civil).»

En contra de la opinión de la RDGRN y de lo aquí manifestado, podéis consultar aquí también, como siempre el magnífico trabajo en NNyRR.

La entrada Constitución de SLs y descripción de aportaciones no dinerarias aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

Se trata de la Orden que desarrolla al Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo (artículo 6), por el que se regulan los modelos de estatutos-tipo y de escritura pública estandarizados de las sociedades de responsabilidad limitada, se aprueba modelo de estatutos-tipo, se regula la Agenda Electrónica Notarial y la Bolsa de denominaciones sociales con reserva, que desarrolla los artículos 15 y 16 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (a dicha norma nos hemos referido aquí).

En virtud de todo ello, aprueba el modelo de escritura pública en formato estandarizado y con campos codificados previstos en los artículos 15 y 16 de la Ley de Emprendedores. La Orden aprueba también la relación de actividades que pueden integrarse en el objeto social de los estatutos, de conformidad con la previsión del apartado segundo de la disposición final décima de la Ley de Emprendedores.

PD: La orden tiene algún error como el mantenimiento de las referencias a la derogada Ley 4/2006, de 10 de abril en su anexo (gracias por la advertencia de Esther López/ @acrossel )

La entrada Aprobación del modelo de escritura de constitución telemática de SLs aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

En este sentido la calificación registral negativa se funda en que «dicha declaración por sí sola, no puede prevalecer sobre la efectiva situación patrimonial de la sociedad cuando del balance cerrado dos días antes que la adopción del acuerdo de transformación resulta que la situación contable arroja unos fondos propios –patrimonio neto– (173.642,71 euros) inferiores a la cifra del capital social (260.109,18 euros), pues se están adjudicando a los socios participaciones con un valor nominal que carece de contrapartida patrimonial efectiva.»

A juicio de la DGRN, más allá de la declaración expresa exigida por el RRM y omitida por la LSC y del debate de la pervivencia de dicho requisito o no, lo verdaderamente relevantes resulta la adjudicación de títulos representativos del capital social con una contrapartida patrimonial efectiva.

La DGRN fundamenta la anterior conclusión sobre la base de las siguientes consideraciones:

1)  En primer término se subraya que «…como afirma el recurrente, ha desaparecido de la Ley la referencia que antes existía en sede de transformaciones de sociedades civiles o mercantiles en sociedad de responsabilidad limitada, en el derogado artículo 92.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, al requisito de la manifestación expresa realizada por el otorgante en el propio título inscribible sobre el hecho de que «el patrimonio social cubre el capital» como todavía dispone, y dispone bien, el artículo 220.1.3.o del Reglamento del Registro Mercantil.»

2)  Por otro lado «La propia Ley sobre modificaciones estructurales establece en su artículo 10.1 que el «acuerdo de transformación se adoptará con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de la sociedad que se transforma» y, en el párrafo siguiente, que el acuerdo deberá incluir, entre otros extremos, «las menciones exigidas para la constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte». Así las cosas, la exigencia reglamentaria de la dicha «declaración» obviamente no puede reputarse contra legem toda vez que el principio de integridad del capital social rige para todas las sociedades capitalistas, limitadas incluidas. Efectivamente, es «nula la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad» y sigue estableciéndose que «No podrán crearse participaciones o emitirse acciones por una cifra inferior a la de su valor nominal» (cfr. artículo 59 de la Ley de Sociedades de Capital). Si el patrimonio en el momento de la transformación no cubre la cifra de capital que se fija en estatutos ex artículo 23.d) de la Ley de Sociedades de Capital, la sociedad limitada nace a la vida jurídica como consecuencia de la transformación con participaciones sociales creadas sin (suficiente) contrapartida patrimonial tal y como argumenta el registrador.

La entrada Transformación de SA en SL y capital social aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

La norma pondrá «solución» a la convivencia de normativa de constitución telemática de sociedades anterior a la Ley de Emprendedores, en el sentido de reducir y agilizar los plazos de constitución telemática de SLs. Otra cosa muy distinta es que esa reducción de plazos en este tipo de constitución sea verdaderamente eficaz a los efectos de impulsar un sistema de constitución de sociedades más eficiente, dinámico y flexible.

En todo caso, os dejo, a continuación, la reseña-resumen contenida en la propia nota del Consejo de Ministros, a la espera de la publicación del RD en el BOE, que nos permita un análisis más detallado de las nuevas previsiones.

«El Consejo de Ministros ha aprobado, a propuesta de los Ministerios de Justicia y de Industria, Energía y Turismo, un Real Decreto que regula aspectos esenciales para la constitución telemática de las sociedades de responsabilidad limitada, dirigidos a agilizar el inicio de la actividad emprendedora y mejorar la competitividad del modelo económico español.

El Real Decreto desarrolla las estipulaciones de la Ley de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, de 2013, que prevé la constitución de sociedades de responsabilidad limitada, con escritura pública y estatutos tipo, mediante el llamado Documento Único Electrónico (DUE) y a través de un sistema de tramitación telemática del centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE). Se consiguen, de esa forma, plazos brevísimos de otorgamiento de escritura pública (doce horas hábiles) y de calificación e inscripción en el Registro Mercantil (seis horas hábiles).

La norma aprobada hoy establece la regulación de las especificaciones y condiciones de la escritura pública de constitución, de forma que se pueda utilizar un mismo modelo estandarizado que permita, tanto a notarios como a registradores mercantiles, cumplir con esos plazos tan reducidos. Incluso, se establece la posibilidad de constituir la empresa telemáticamente, también de forma estandarizada; pero, careciendo de estatutos tipo, en este caso la inscripción será provisional.

En el Real Decreto se regulan los requisitos del modelo estandarizado y con campos codificados que cumplirá el estatuto tipo. El objeto social se determinará en los estatutos tipo mediante la selección de alguna de las actividades económicas y de los códigos previamente establecidos.
Agenda Electrónica Notarial

El Real Decreto contempla la puesta en marcha de la Agenda Electrónica Notarial, que entrará en funcionamiento en un plazo de tres meses y contendrá el calendario de disponibilidad de los notarios para la firma de las escrituras de constitución de sociedades, lo que permitirá la reserva vinculante de cita por parte del interesado. El desarrollo y gestión correrán a cargo del Consejo General del Notariado, bajo supervisión de la Dirección General de los Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia.

Bolsa de Denominaciones Sociales

También se establece la regulación de la Bolsa de Denominaciones Sociales con reserva, generada y mantenida por el Registro Mercantil Central, bajo supervisión de la Dirección General de los Registros y el Notariado, que consta de, al menos, 1.500 denominaciones sociales que podrán ser consultadas electrónicamente y de forma gratuita.»

La entrada Constitución telemática de SLs aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

Pues bien, el pasado jueves 28 de mayo se publicaba que el MARF ha admitido dos emisiones de bonos realizadas simultáneamente por Grupo Pikolin -bajo la fórmula denominada “dual tranche”- la primera con vencimiento a 7 años, por un volumen de 10 millones de euros y un cupón del 4,5%; y, la segunda, a 10 años, con un volumen de 20 millones de euros y un cupón del 5%. Una emisión colocada mediante el sistema de colocación privada.

La entrada Primera emisión en el MARF de Bonos por SL: Pikolín aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

Es el caso de la reciente resolución de la DGRN 28 de octubre de de 2014 que ya ha sido comentada por el prof Alfaro en su blog, en la que en apretada síntesis se debate sobre la validez del correo electrónico como sistema de comunicación de la convocatoria de una Junta General de Socios en una SL, a los efectos del artículo 173.2 de la LSC, esto es, que garantice la recepción de la convocatoria por el socio.

La necesaria ponderación entre seguridad jurídica y celeridad del tráfico no debe ceder a favor de la primera, imponiendo rigideces ajenas al funcionamiento normal y corriente del tráfico económico diario, de modo que la cláusula discutida podría haberse entendido en el sentido de que dicha convocatoria por e-amil debería satisfacer los requisitos que luego se reflejan expresamente en la propia Resolución. Pues bien, eso es lo que hace en esta Resolución la DGRN, cuyos extractos más relevantes os reproduzco a continuación:

La entrada La DGRN y la comunicación de convocatoria de Juntas por e-mail aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

Os extracto, a continuación, los fragmentos más interesantes de la Resolución:

En relación con la cuestión debatida:

«1. Mediante el presente recurso se pretende la inscripción de una escritura por la que se elevan a público determinados acuerdos adoptados por la junta general con el voto favorable de uno de los dos socios, titular de participaciones con derechos de voto que representan setenta y siete enteros cincuenta centésimas por ciento de la totalidad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social, y con el voto contrario del otro socio, a cuyas participaciones corresponden votos representativos de veintidós enteros cincuenta centésimas por ciento del total. Los acuerdos consisten en la reducción del capital social a cero, por pérdidas, y el simultáneo acuerdo de aumento de dicho capital en la cantidad estrictamente necesaria para que la sociedad deje de incurrir en causa legal de disolución conforme al artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital.

La registradora deniega la inscripción solicitada porque, a su juicio, tales acuerdos deben ser adoptados con la mayoría reforzada establecida en los estatutos sociales (el artículo 18 se transcribe en la parte pertinente en la nota de defectos), para todo acuerdo de aumento o reducción del capital social (ochenta por ciento de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divide dicho capital social, salvo que el acuerdo resulte exigible por imperativo legal).

El recurrente alega en esencia que, habida cuenta de la situación de la sociedad, incursa en situación legal de disolución por pérdidas, debe entenderse aplicable la salvedad dispuesta en los mismos estatutos para los acuerdos exigible por imperativo legal, toda vez que la reducción y aumento simultáneos del capital social se realiza con dicha finalidad y en la medida estrictamente necesaria para dejar el patrimonio neto en una cantidad superior a la mitad del capital social.»

En cuanto a la naturaleza jurídica de los estatutos sociales:

«De acuerdo con dicha doctrina y como resulta del artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital, los estatutos «que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital» contienen un conjunto de reglas que tienen un carácter normativo para la propia sociedad de modo que vincula a sus órganos, a los socios que la integran e incluso a terceros (vid. Resolución de 26 de noviembre de 2004). El texto legal, idéntico en su dicción a su antecedente el artículo 9 de la Ley de Sociedades Anónimas y al antecedente de éste, el artículo 11 de la Ley de 1951, determina en definitiva que todo acto social debe acomodarse a las exigencias derivadas de las normas establecidas en los estatutos.

La junta general de socios puede tomar decisiones en los asuntos propios de su competencia, la cual viene determinada por la Ley y por los estatutos de la propia sociedad (artículos 159 y 160 de la Ley de Sociedades de Capital). De aquí que en numerosos preceptos legales se advierta que «salvo disposición contraria de los estatutos… la junta general podrá…». El incumplimiento por la junta del mandato contenido en los estatutos deriva en la antijuridicidad de lo acordado y abre la vía impugnatoria (artículo 204 de la Ley).

El carácter normativo de los estatutos y su imperatividad ha sido puesta de manifiesto por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en diversas ocasiones en clásicas decisiones de 1958 y 1961 confirmadas por otras posteriores (vid. Sentencia de 30 de enero de 2001). Este Centro Directivo por su parte (vid. las Resoluciones citadas en el apartado «Vistos» de la presente) ha tenido igualmente ocasión de poner de manifiesto el hecho de que los estatutos son la norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad durante toda su existencia, siendo su finalidad fundamental la de establecer las reglas necesarias para el funcionamiento corporativo de la sociedad. En este sentido se ha dicho que los estatutos son la «carta magna» o régimen constitucional y de funcionamiento de la sociedad (vid. Resolución de 16 de febrero de 2013), que afecta a la sociedad como corporación, y cuya finalidad es regular dicho funcionamiento interno, con preferencia sobre las normas legales no imperativas o dispositivas. En definitiva, constituyen, como ha afirmado en alguna ocasión el Tribunal Supremo, «la ley primordial del régimen» de las sociedades (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1961).

Por ello, como ha afirmado esta Dirección General en Resolución de 16 de febrero de 2013, sin desconocer su origen y carácter contractual, puede decirse que los estatutos, sin ser verdadero derecho objetivo, constituyen derecho interno de la corporación. Por ello, en atención a su doble carácter, contractual y normativo, su interpretación debe hacerse teniendo en cuenta las normas sobre interpretación de los contratos, pero sin excluir absolutamente las reglas sobre la hermenéutica de las leyes.»

En cuanto al régimen de la reducción de capital socio por pérdidas, la operación acordeón y las obligaciones legales en caso de desequilibrio patrimonio-capital social

Por lo que se refiere a la reducción del capital social, para las sociedades de responsabilidad limitada no se establece la obligación de efectuarla en los mismos términos previstos que para las sociedades anónimas dispone el artículo 327 de la Ley de Sociedades de Capital (cuando las pérdidas hayan disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital y hubiere transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto). No obstante, se ha afirmado que el supuesto de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social constituye un caso de reducción del capital impuesta como consecuencia del cumplimiento de una ley –pues, si no se lleva a efecto ni se aumenta el capital social en la medida suficiente, la sociedad deberá disolverse por acuerdo de la junta general, conforme al artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital–.

En tal caso podría pensarse que, constatada la existencia de pérdidas por la junta general que apruebe las cuentas del ejercicio correspondiente, bastaría el voto mayoritario expresado en dicha junta, ya que si se compara con el régimen previsto para la disolución por pérdidas, que constituye un supuesto más grave que el de reducción por pérdidas, no tendría sentido exigir para ésta una mayoría superior al de aquélla –cfr. artículo 363.2 en relación con el artículo 198 de la Ley de Sociedades de Capital)–.

Tales afirmaciones son empero insostenibles pues: a) La norma del artículo 318.1 de la Ley, que exige que el acuerdo de reducción se adopte por la junta general con los requisitos de la modificación de estatutos, no distingue entre las diferentes modalidades de reducción del capital social según su finalidad, y no cabe exceptuar sin apoyo legal el riguroso régimen general de adopción de acuerdos modificatorios de estatutos; b) el artículo 364 de la Ley de Sociedades de Capital sólo contiene una norma especial en relación al acuerdo de disolución de la sociedad por lo que resulta inviable, como pretende el recurrente, aplicar dicha norma al supuesto de reducción y simultáneo aumento del capital social. Lo confirma el artículo 368 de la propia Ley que para el supuesto de disolución voluntaria de la sociedad se remite al régimen general de mayorías para la modificación de estatutos, de donde resulta que cualquier acuerdo distinto al de disolución por concurrencia de causa legal o estatutaria está sujeto a las reglas generales; c) el acuerdo de reducción del capital social por pérdidas implica una declaración de voluntad de compensar las pérdidas con el capital, reduciéndolo y fijando la cuantía y el procedimiento para que así se haga lo que reconduce nuevamente al régimen general, y d) el artículo 363.1.e) no establece la reducción obligatoria del capital social sino la disolución obligatoria para el caso de que no se adopte una medida de acomodación del patrimonio neto al capital social. Lo demuestra la simple lectura del precepto que distingue, sin ánimo de exhaustividad, entre el aumento y la reducción del capital como medidas de acomodación del patrimonio al capital social pero sin imponer ni una ni otra. De aquí que no pueda hablarse de una obligación legal de reducir ni de aumentar el capital ya que la Ley se limita a imponer la obligación de convocar la junta cuando concurra causa de disolución (artículo 365). Lo demuestra el hecho de que si se pretende evitar la disolución, la junta puede acordarlo así siempre que conste en el orden del día (artículo 365.2), lo que nuevamente acredita que dichos acuerdos deben acordarse con la concurrencia de los requisitos generales entre los que se encuentra no sólo la constancia previa en el orden del día, sino también la adopción del acuerdo de conformidad a las mayorías exigibles legal o estatutariamente.

4. Ninguno de los argumentos de contrario pueden prevalecer frente a las consideraciones anteriores.

En primer lugar, el hecho de que la sociedad se encuentre en causa legal de disolución por pérdidas no implica la existencia ni de una obligación legal de reducción ni de una obligación legal de aumento de capital. La única obligación legal es la de convocar junta al efecto de acordar la disolución de la sociedad pudiendo incluir en el orden del día propuesta de remoción de la causa de disolución (artículo 365.2 de la Ley de Sociedades de Capital), ya sea el aumento, la reducción, la denominada operación acordeón o cualquier otra posible y siempre de acuerdo a los requisitos legal y estatutariamente exigibles. En caso de no convocarse la junta, de no acordarse la disolución, de no preverse la remoción de la causa o de no alcanzarse el acuerdo oportuno, cualquier socio podrá solicitar la disolución judicial, obligación que recae en los administradores de la sociedad cuando el acuerdo no pudiera ser logrado (artículo 366.2 de la Ley de Sociedades de Capital y Sentencias del Tribunal Supremo de 2, 3 y 4 de diciembre de 2013). Este es el supuesto ante el que se enfrenta la sociedad a que se refiere este expediente que no puede pretender que ante la imposibilidad de obtener el acuerdo en los términos exigidos en los estatutos se prescinda sencillamente de los requisitos en ellos contemplados en perjuicio de los socios a quienes la previsión estatutaria protege.

En segundo lugar porque la jurisprudencia que cita no contradice las conclusiones anteriores, especialmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2003 que lejos de sostener la tesis del recurrente la contradice no sólo por la lejanía del supuesto de hecho sino también porque como se afirma en la misma los socios impugnantes no plantearon alternativas a la reducción del capital como medio de remover la causa de disolución por pérdidas lo que acredita que no constituye una obligación sino una posibilidad legal. La jurisprudencia de las Audiencias por su parte tampoco contradice las anteriores consideraciones y está dictada en un ámbito, el de la responsabilidad de los administradores, distinto al que ahora es objeto de conocimiento.

En tercer lugar porque el hecho de que las particulares condiciones de la base social exija el consentimiento del otro socio para alcanzar un acuerdo no implica una violación del principio de mayorías sino una aplicación estricta de las normas que los socios se han procurado y que constan en los estatutos. Es precisamente lo contrario lo que constituye una violación del principio de legalidad y lo que impide la inscripción de los acuerdos acordados sin el quórum estatutariamente fijado (artículo 18 del Código de Comercio).

En cuarto lugar porque el hecho de que el socio disidente haya acudido a la ampliación y haya suscrito la parte que le corresponde de capital a pesar de votar en contra de los acuerdos no resta un ápice de solidez a los argumentos anteriormente esgrimidos sin perjuicio de las consecuencias jurídicas que puedan derivarse entre los socios y la sociedad. Si el socio disidente ha hecho uso de su derecho de suscripción preferente a pesar de votar en contra del acuerdo no por ello se justifica que pueda prescindirse de los requisitos que para la modificación del capital prevén los estatutos sociales (vid. artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital).

Y, finalmente, la conclusión de la DGRN:

En definitiva, de las consideraciones precedentes resulta que en el supuesto al que se refiere este expediente no puede interpretarse que la reducción por pérdidas seguida de un aumento de capital se incluya entre los supuestos estatutariamente exceptuados de la exigencia de mayoría reforzada al no constituir acuerdos impuestos a la sociedad como obligación legal. No cabe sino entender que la excepción prevista en dicha disposición estatutaria sólo puede referirse a otros supuestos de modificaciones estatutarias que vengan impuestas por ley (por ejemplo, la exigida para la adaptación de estatutos sociales a la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, según la disposición transitoria segunda de dicha Ley; o la impuesta por la disposición transitoria quinta, apartado 2, de la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de Sociedades).

La entrada Operación acordeón y mayorías estatutarias reforzadas: RDGRN 23 de julio de 2014 aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.