EL BLOG DE LUIS CAZORLAEL BLOG DE LUIS CAZORLA » retribución |

La DGRN y la retribución de administradores sociales después de la STS de 28 febrero 2018

Luis Cazorla — Mon, 26 Nov 2018 20:01:08 +0000

En no pocas ocasiones nos hemos referido en el blog a la retribución de los administradores sociales y a la polémica doctrinal y jurisprudencial que ha seguido a la reforma de la LSC por la Ley 31/2014. En esta ocasión, se ha conocido ya la primera resolución de la DGRN -30 octubre de 2018-, que se dicta después de la Sentencia de 28 de febrero de 2018 pasada, en la que pese a la literalidad de la reforma de mantenía el principio de «reserva estatutaria» en la determinación de los conceptos retributivos del administrador social sin hacer distinción entre funciones ejecutivas o no.

La RDGRN destaca que aun cuando la única STS existente post reforma «vuelva» a la reserva estatutaria, dicha reserva debe ser interpretada de forma flexible, criticando la falta de concreción de los criterios de flexibilidad que deben ser considerados.

En concreto, de la DGRN destaca lo siguiente:

«… añade la Sentencia (fundamento 23) que «la consideración conjunta del nuevo sistema que regula las retribuciones de los miembros del órgano de administración en las sociedades no cotizadas nos lleva también a la conclusión de que la atribución al consejo de administración de la competencia para acordar la distribución de la retribución entre los distintos administradores, mediante una decisión que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero, y la atribución de la competencia para, en el caso de designar consejeros delegados o ejecutivos, aprobar con carácter preceptivo un contrato con los consejeros delegados o ejecutivos en el que se detallen todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, ha de tener como consecuencia que la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en sentencias de varias de las salas de este Tribunal Supremo y por la propia DGRN, sin perjuicio de que las sentencias más recientes de esta sala, aun referidas a la anterior normativa societaria, ya han apuntado hacia esa mayor flexibilidad de la exigencia de reserva estatutaria». Sin embargo, pese a aludir a la necesidad de interpretar con menor rigidez la reserva estatutaria sobre retribución de consejeros, suavizando las exigencias de precisión mantenidas en relación con la normativa anterior, no llega a determinar los confines de la flexibilidad propugnada, limitándose a señalar que la atribución de competencia al consejo de administración para fijar la retribución de los consejeros ejecutivos «supone el reconocimiento de un ámbito de autonomía –dentro del marco estatutario– a que hace mención el art. 249.bis.i TRSLC, que es el regulado con carácter principal en el art. 217 TRLSC, y dentro del importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores que haya aprobado la junta general conforme prevé el art. 217.3 TRLSC», y que ese «ámbito de autonomía dentro de un marco estatutario entendido de una forma más flexible, debe permitir adecuar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general, compaginándolo con las debidas garantías para los socios, que no deben verse sorprendidos por remuneraciones desproporcionadas, no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales».

6. Como advierte el recurrente en su escrito, el criterio mantenido por la Sección Primera de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la Sentencia de 26 de febrero de 2018 es el único pronunciamiento dictado en tal sentido. Sin perjuicio de ello, conviene analizar las previsiones estatutarias cuestionadas por el registrador en su calificación a la luz de los pronunciamientos de la Sentencia, tarea que debe comenzar por la comparación del texto a que esta se refiere y el considerado en este recurso. La cláusula impugnada judicialmente excluía categóricamente toda reserva estatutaria y competencia de la junta general de la compañía respecto de la remuneración de los consejeros ejecutivos, en los siguientes términos: «El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2.o de la Ley de Sociedades de Capital». Por el contrario, los dos párrafos cuya inscripción ha sido rechazada no incluyen mención alguna que contradiga la eventual reserva estatutaria para acoger ciertos extremos relacionados con los emolumentos de los consejeros ejecutivos o nieguen la competencia de la junta general para delimitar algunos elementos de su cuantificación, limitándose a prever que tendrán derecho a percibir las retribuciones adicionales que correspondan por el desempeño de funciones ejecutivas (párrafo tercero) y a reproducir sustancialmente los requerimientos establecidos en los apartados 3 y 4 del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital (párrafo cuarto).

Alega el registrador en su calificación que los párrafos censurados no establecen el sistema o sistemas de retribución de los consejeros ejecutivos. De la lectura del párrafo cuarto del artículo 18 presentado a inscripción resulta que en él se incluye la eventual indemnización por cese anticipado en sus funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguros o de contribución a sistemas de ahorro, y del párrafo segundo del mismo artículo estatutario se desprende que también están incluidos los conceptos de dietas de asistencia y de indemnización por fallecimiento. Aun entendiendo que los conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, extremo que la sentencia no aclara si está afectado por la flexibilidad que patrocina, no puede apreciarse el mutismo que el Registrador aduce, por más que los criterios recogidos no coincidan con los percibidos como usuales en la práctica. Así las cosas, puede decirse que la calificación negativa comporta una petición de principio, cual es que el texto estatutario será aplicado precisamente para contravenir la concreta interpretación de la legalidad que se defiende, sin que en su redacción consten indicios que permitan deducir necesariamente tal resultado.»

No será este, con seguridad, el último capítulo de la «batalla».

La entrada La DGRN y la retribución de administradores sociales después de la STS de 28 febrero 2018 aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

Y, por fin, el TS sobre la retribución de administradores sociales

Luis Cazorla — Mon, 05 Mar 2018 18:06:30 +0000

Pues ya tenemos aquí el primer pronunciamiento específico del TS en materia de retribución de administradores sociales, tras la reforma de la LSC por la Ley 31/2014. Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo, 98/2018 de 26 de febrero de 2018, cuyo contenido no puede sorprendernos, dado que ya anunciábamos o presumíamos cuál podía ser el criterio del Alto Tribunal cuando tuviera ocasión de pronunciarse sobre la reforma (véase junto con otros muchos posts en el blog sobre la materia, éste).

Las explicaciones detalladas del contenido de la STS las podéis encontrar en los posts de los profesores Miquel, o Moreno Serrano, y de Luis Abeledo, por lo que a estas alturas no tiene mucho sentido repetir con retraso lo que tan precisamente se cuenta en ellos. Quizás, simplemente, recordar el «ya lo avisábamos» y, junto a ello, (ii) la inseguridad jurídica que un fallo del TS como éste podría generar ahora en el tráfico jurídico, (iii) la necesaria constancia según se desprende del mismo, tanto en estatutos sociales como en el límite máximo de retribución a aprobar por junta, de cualquier remuneración de un administrador social, y, finalmente, (iv) nuestra crítica -con el debido respeto- al fallo, no por no estar de acuerdo en cuanto al fondo de la cuestión, sino porque para llegar a su conclusión el Supremo no parece interpretar los preceptos en juego, sino que «modifica» su redacción para ajustarla a su ya consolidada doctrina jurisprudencial.

Podemos compartir que el sistema de regulación «dual» de la retribución de administradores sociales, sobre la base de una distinción entre funciones de administrador «como tal» y funciones ejecutivas distintas de las anteriores, encaja mal en el modelo de sociedad capitalista cerrada, o no cotizada y que, por lo tanto, la reforma operada por la Ley 31/2014 ofrecía muchas dudas, pero parece que el fallo del TS no se limita a interpretar unos preceptos en juego (217 y 249 de la LSC), sino a darles una redacción nueva, distinta de la que introdujo la reforma de la Ley 31/2014.

Lo dicho, nada nuevo que añadir al intenso debate de la remuneración de administradores sociales, más allá de las apresuradas reflexiones anteriores; eso sí, muy satisfecho de observar el renovado interés que por el derecho societario hace surgir una polémica como la de la retribución de administradores sociales, animando e impulsando una cascada de valoraciones y opiniones jurídicas al respecto. Bienvenidas sean.

La entrada Y, por fin, el TS sobre la retribución de administradores sociales aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

Más sobre retribución de consejeros ejecutivos

Luis Cazorla — Sun, 23 Jul 2017 16:38:58 +0000

La retribución de los consejeros ejecutivos ha sido un tema frecuentemente tratado en el blog, a raíz de la reforma de su régimen con ocasión de la reforma operada por la Ley 31/2014 en la LSC. En relación con el debate suscitado sobre la interpretación que haya de darse a las reglas del nuevo régimen, he tenido la ocasión de defender siempre que no me parece necesaria tal interpretación, con independencia de que la solución aportada por la reforma nos parezca que conduce a situaciones poco deseables, en particular, en el ámbito de las sociedades capitalistas cerradas. No hay nada que interpretar, la LSC tras la reforma parece clara: por un lado (i) el régimen general de retribución de administradores sociales, con la correspondiente reserva estatutaria y, por otro, (ii) la retribución de las funciones ejecutivas que se desgajan de las anteriores y que no está sometida a reserva estatutaria sino a una relación contractual entre el consejo y el administrador con funciones ejecutivas (artículos 217.2 y 249.3 de la LSC).

La reciente SAP de Barcelona de 30 de junio de 2017 ya comentada por los profesores Alfaro y Miquel (cuya posición sintética y claramente explicada en el referido post comparto plenamente), defiende la posición expuesta, sin embargo, habrá que esperar a que el TS se pronuncie, dado que el contenido de la reforma parece ponerse a la jurisprudencia tradicional del Alto Tribunal. Veremos.

La entrada Más sobre retribución de consejeros ejecutivos aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

Más leña al fuego de la retribución de administradores

Luis Cazorla — Wed, 30 Nov 2016 15:50:52 +0000

Me he referido en múltiples ocasiones en el blog ( por ejemplo aquí y aquí) tras la reforma de la LSC por la Ley 31/2014, a la cuestión de la retribución de administradores sociales y al diferente régimen de la retribución de la condición de administrador social en sentido estricto de la retribución de facultades ejecutivas (consejero delegado, por ejemplo), distintas a las primeras, en definitiva, a la relación de los artículos 249 y 217.2 de la LSC. Las últimas entradas, referidas todas ellas al criterio de la DGRN que entiende y confirma, conforme a lo que la claridad de la Ley pretende, la existencia de dicho doble régimen, que permite que las retribuciones de las facultades ejecutivas no tengan amparo estatutario, como la retribución de los administradores sociales sí ha de tener.

Pues bien, como también avanzábamos, la polémica que podría plantearse en la aplicación judicial de la nueva normativa, que rompe claramente con la anterior y con determinados planteamientos jurisprudenciales, parece asomarse, por ejemplo, en la Sentencia de 27 de noviembre de 2015 del Juzgado Mercantil 9 de Barcelona, que he conocido vía twitter por la profesora Brenes Cortés ya ha sido comentado por el profesor Miquel aquí, con su habitual capacidad de síntesis y rigor.

Dicha Sentencia, de forma contraria a pronunciamientos de la DGRN aquí comentados, parece exigir en todo caso, la constancia estatutaria de la retribución de las facultades ejecutivas del administrador, lo que más allá de las consideraciones subjetivas y particulares que se pueda tener sobre la bondad de la reforma de la LSC en este punto, se aparta de su literalidad. En la Sentencia, puede leerse, así, lo siguiente:

«Para el supuesto de que dicha falta de fundamento se refiriese al fondo del asunto, procede examinar lo dispuesto en el artículo 19 Bis de los Estatutos Sociales, que fija la no retribución del cargo de administrador, aunque si permite al consejo de administración establecer una remuneración para los consejeros ejecutivos en el ejercicio de sus funciones; y sin necesidad de acuerdo de junta ni precisión estatutaria.

Atendiendo al tenor literal de dicho precepto, se observa como vulnera el principio de reserva estatutaria de la retribución, en la medida en que tanto la existencia de remuneración, como el concreto sistema de retribución de los administradores son circunstancias que necesariamente deben constar en los estatutos sociales, ya sea en el momento de su constitución o con posterioridad en las respectivas modificaciones; sin olvidar que ello es competencia exclusiva de la junta de socios, y no como pretenden los actores, del consejo de administración (Artículos 217, 218 y 219 LSC en relación con los artículos 285 y siguientes del citado texto legal). Por todo lo expuesto debe desestimarse la pretensión de la parte actora.»

Lo dicho, esto quizá resulte un aperitivo de lo que «se viene». Añadamos, ahora, al problema de la retribución de los administradores sociales y su compleja regulación y aplicación práctica, el de la inseguridad jurídica en la aplicación de la norma.

La entrada Más leña al fuego de la retribución de administradores aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

La DGRN, de nuevo, sobre la retribución del Consejero delegado

Luis Cazorla — Tue, 26 Jul 2016 19:55:00 +0000

La DGRN comienza a pronunciarse sobre una de las principales novedades de la reforma de la LSC por la Ley 31/2014 en materia de administradores sociales, como es la retribución específica del consejero con facultades ejecutivas (artículo 249.3 LSC) -cuestión a la que nos hemos referido en varias ocasiones en el blog- con una remuneración distinta de la propia del administrador social en su condición de tal (artículo 217 de la LSC).

Ya tuve ocasión de comentar otra RDGRN previa aquí, y en esta ocasión la RDGRN de 17 de junio de 2016, de forma clara (se comparta o no el fundamento de la reforma de ls LSC), distingue entre funciones de administración en sentido estricto y su sistema de retribución (reserva estatutaria) y las funciones ejecutivas no inherentes al cargo de administrador (con su sistema, asumiendo una terminología propia de la reforma de la LSC (véase lo apuntado aquí por el profesor Alfaro) como destaca el profesor Miquel aquí.

Subraya, al respecto, la DGRN lo siguiente:

«En definitiva, conceptualmente, deben separarse dos supuestos: el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo.El sistema de retribución inherente al cargo debe constar siempre en los estatutos. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que las funciones inherentes al cargo de administrador no son siempre idénticas, sino que varían en función del modo de organizar la administración. Básicamente hay cuatro modos de organizar la administración, una compleja y las demás simples. La compleja es la colegiada, cuando la administración se organiza como consejo. En ese caso las funciones inherentes al cargo de consejero se reducen a la llamada función deliberativa (función de estrategia y control que se desarrolla como miembro deliberante del colegio de administradores); el sistema de retribución de esta función o actividad es lo que debe regularse en estatutos. Por el contrario, la función ejecutiva (la función de gestión ordinaria que se desarrolla individualmente mediante la delegación orgánica o en su caso contractual de facultades ejecutivas) no es una función inherente al cargo de «consejero» como tal. Es una función adicional que nace de una relación jurídica añadida a la que surge del nombramiento como consejero por la junta.
Se llega de este modo a la conclusión final que lleva a la estimación del recurso.

De las anteriores consideraciones se desprende que debe admitirse una cláusula estatutaria que, a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador –con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal– añada que el desempeño del cargo de consejero delegado será remunerado mediante la formalización del correspondiente contrato. Y a esta remuneración por el ejercicio de funciones que, al ser añadidas a las deliberativas, constituyen un plus respecto de las inherentes al cargo de administrador «como tal» no es aplicable la norma del artículo 217.2 LSC que impone la reserva estatutaria del sistema de retribución de los administradores en cuanto tales.»

La entrada La DGRN, de nuevo, sobre la retribución del Consejero delegado aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

El Tribunal Supremo, sobre retribución de administradores sociales

Luis Cazorla — Sun, 10 Jan 2016 16:55:22 +0000

A diferentes aspectos del complejo régimen jurídico de la retribución de administradores sociales nos hemos referido en varias ocasiones en el blog (por ejemplo, aquí, aquí o aquí), muy en particular a raíz de las novedades introducidas por la reforma de la LSC por la Ley 31/2014.

En esta ocasión os doy noticia de la reciente STS de 17 de diciembre de 2015, comentada ya aquí por el profesor Alfaro, a cuyo post os remito para una mayor desarrollo de su contenido. Sin embargo en relación con su contenido y alcance, sí me gustaría hacer una serie de breves consideraciones generales:Se trata de un supuesto muy concreto en el que el TS confirma las Sentencias de instancia y apelación al entender que la mercantil recurrente no podía negarse al pago de la indemnización prevista contractualmente a su administrador social con funciones ejecutivas, al tiempo de resolver la relación contractual con éste último. Aun cuando no existiera previsión estatutaria de la remuneración de las funciones ejecutivas.
El TS recuerda su jurisprudencia del vínculo, y la necesaria constancia estatutaria de la retribución de los administradores sociales, sin embargo, en atención a las concretas circunstancias concurrentes, no entiende aplicable al caso dicha doctrina general, dado que al tratarse de una sociedad unipersonal, las pretensiones de la recurrente se fundan en un abuso de formalidad. En concreto, el TS destaca lo siguiente:

«6.- La Sala entiende que, tal como ha considerado la Audiencia Provincial, Consultrans pretende un «abuso de la formalidad» al oponerse al pago de la indemnización por cese pactada en el contrato suscrito entre la sociedad y la administradora, puesto que en el presente supuesto no se causó ningún perjuicio a los socios dado que se trataba de una sociedad de socio único, y por tanto no solo estuvo perfectamente informado del establecimiento de la retribución al administrador, sino que fue ese socio quien decidió pactar esa retribución con la administradora (que no era socia), de forma que si no modificó los estatutos sociales para recoger tal retribución, es por causa solo a él imputable, pues al ser un socio único, estaba en su mano realizar la modificación estatutaria cuando lo considerara oportuno. Por tanto, la pretensión de aplicar al régimen de ineficacia al pacto sobre retribución no solo sería contraria a los actos propios, sino que supondría un abuso de la formalidad porque no respondería al fundamento que justifica la previsión contenida en el art. 130 TRLSA .

7.- Es cierto que el actual socio único no es el mismo que lo era cuando se suscribió el contrato de alta dirección. Asimismo, frente a lo declarado por la Audiencia Provincial, la doctrina de los actos propios solo puede ser opuesta frente a quien realizó la actuación que se considera vinculante hasta el punto de ser contraria a la buena fe la pretensión de desconocerla o contrariarla, puesto que se trata de un acto personalísimo, y que en este caso, el acto propio no lo es tanto de la sociedad (pues en tal caso, de existir contrato de alta dirección, nunca podría alegarse como obstáculo para la efectividad de la retribución la ausencia de reflejo estatutario, y el art. 130 TRLSA quedaría vacío de contenido) como del socio conocedor del acuerdo de retribución con el administrador y que no puede pretender posteriormente la tutela que supone la previsión del art. 130 TRLSA .»

Pues bien, la STS no resuelve las incógnitas, dada la especificidad del caso, que la nueva regulación de la LSC sobre la retribución de administradores ejecutivos puede ofrecer, no en sus propios términos, que parecen claro, sino por cuanto parece entrar en conflicto con la doctrina jurisprudencial del propio TS. Seguiremos, por tanto, pendientes del primer pronunciamiento del TS en el que resulte de aplicación ya el nuevo régimen de retribución de administradores ejecutivos, resultante de la reforma de la LSC.

La entrada El Tribunal Supremo, sobre retribución de administradores sociales aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

Y más sobre retribución de funciones ejecutivas de consejeros

Luis Cazorla — Wed, 09 Dec 2015 21:25:08 +0000

A estas alturas huelga decir que la cuestión de la retribución de administradores sociales, y en particular el diferente régimen al que la LSC tras la reforma operada por la Ley 31/2014 sujeta la retribución de administradores en su condición de tal, de las funciones ejecutivas, distintas de las anteriores, es una de las más polémicas de dicha reforma. Nos hemos detenido en el blog sobre la cuestión en múltiples ocasiones, la última de ellas aquí, para daros cuenta de reciente RDGRN sobre la materia.

Se trata de una cuestión que ha suscitado importantes polémicas y discusiones doctrinales que resultarán avivadas por el reciente pronunciamiento judicial de 27 de noviembre de 2015, del juzgado de lo mercantil número 9 de Barcelona. En dicho proceso se impugna la calificación negativa registral en relación con una modificación estatutaria del siguiente tenor literal:

«El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste, la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de lads funciones ejecutivas que se les recomienden, sin acuerdo de junta ni necesidad de precisión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2 de la Ley de Sociedades de capital”.

Para confirmar la calificación registral, el pronunciamiento judicial se limita a un conjunto de afirmaciones generales, del siguiente tenor literal:

«Atendiendo al tenor literal de dicho precepto, se observa como vulnera el principio de reserva estatutaria de la retribución, en la medida en que tanto la existencia de remuneración, como el concreto sistema de retribución de los administradores son circunstancias que necesariamente deben constar en los estatutos sociales, ya sea en el momento de su constitución o con posterioridad en las respectivas modificaciones; sin olvidar que ello es competencia exclusiva de la junta de socios, y no como pretenden los actores, del consejo de administración. Artículos 217, 218 y 219 LSC en relación con los artículos 285 y siguientes del citado texto legal).»

Por su parte, El Economista se hace eco de la sentencia y relata parte del contenido de la vista, información a la que podéis acceder aquí.

Sin entrar en el fondo de la cuestión, lo cierto es que hubiera sido deseable una fundamentación más extensa y desarrollada a la hora de exponer la articulación entre los artículos 217 y 249 de la LSC, esto es, entre sistema de retribución de administradores en su condición de tal, y la retribución de las funciones ejecutivas, verdadera cuestión mollar en el debate. En todo caso, pronunciamientos como este, y en general la inseguridad jurídica en torno a este punto, conducen a que en la práctica, allí dónde sea posible, junto con el cumplimiento de las previsiones específicas del artículo 249 LSC y las competencias del consejo en el establecimiento de la retribución de las funciones ejecutivas, se mantengan en los estatutos sociales formulas de previsión retributiva plenamente vigentes bajo la redacción de la LSC anterior a diciembre de 2014. Me refiero a la previsión estatutaria de las retribuciones por funciones ejecutivas específicas.

La entrada Y más sobre retribución de funciones ejecutivas de consejeros aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

La DGRN sobre la retribución de funciones ejecutivas de consejeros

Luis Cazorla — Wed, 30 Sep 2015 22:40:56 +0000

Una de las principales novedades en materia de administradores de la reforma de la LSC por la Ley 31/2014, es la relativa al régimen jurídico de la retribución de las funciones ejecutivas de los consejeros. A esta cuestión, y en particular, al artículo 249.3 en relación con el artículo 217 de la LSC, y la exclusión de la retribución de las funciones ejecutivas de los consejos, del régimen de retribución estatutaria de los consejeros en su condición de tal, nos hemos referido en múltiples ocasiones en el blog, a las cuáles nos remitimos.

En esta materia la DGRN se acaba de pronunciar por primera vez en la Resolución de 30 de julio de 2015 que tenéis ya referida en este post del profesor Alfaro (gracias al profesor León por hacérmela llegar y por la noticia que nos dio de ella a un grupo de profesores en Harvard la semana pasada).

La DGRN confirma el régimen específico de la retribución de las funciones ejecutivas en el sentido establecido por la reforma: la necesidad de que consten en un contrato suscrito entre el consejero ejecutivo y el Consejo de administración, al margen del régimen estatutario de previsión de la retribución de los administradores como tales.

Destaca dicha resolución lo siguiente:

«No obstante, en el caso de los consejeros ejecutivos, este principio deja de tener sentido, pues desde la Reforma este tipo de consejeros están obligados a suscribir un contrato con la sociedad en el que se fije su retribución y, fuera de los conceptos expresamente previstos en el mismo, el consejero no puede percibir cantidad alguna. En consecuencia, los consejeros ejecutivos no van a quedar indefensos frente a la sociedad por falta de determinación de su retribución en los estatutos sociales, pues su remuneración queda fijada en el contrato que suscriban directamente con la sociedad. El principio de determinación estatutaria del sistema o sistemas de retribución de los administradores tiene sentido cuando la remuneración tiene su origen en los propios estatutos sociales. No obstante, lo anterior no es de aplicación en el caso de los consejeros ejecutivos, cuyos sistemas de retribución no tienen su origen en los estatutos sociales, sino que, como dispone el artículo 249.3 LSC, derivan del contrato suscrito entre el consejero ejecutivo y la propia sociedad, con la aprobación del consejo de administración con una mayoría que no puede ser inferior a dos tercios. Consecuentemente, al no tener la determinación del sistema de remuneración de los consejeros ejecutivos su origen en los estatutos, sino ser competencia del consejo de administración, carece de sentido exigirle el grado de determinación necesario para fijar el sistema de retribución de los consejeros «en su condición de tales»

La entrada La DGRN sobre la retribución de funciones ejecutivas de consejeros aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

El artículo 249.3 LSC y el consejero ejecutivo sin retribución

Luis Cazorla — Wed, 25 Feb 2015 21:57:08 +0000

La reforma de la LSC por la Ley 31/2014 introduce en el régimen de administradores de la LSC una serie de modificaciones de calado a las cuáles nos hemos referido en alguna ocasión en el blog. Muy en particular, es importante la modificación del régimen de remuneración de administradores sociales en el que también nos hemos detenido de forma específica en entradas del blog. En este ámbito una de las dudas que se plantea es la relativa a la necesidad de suscribir el contrato al que se refiere el articulo 249.3 de la LSC con un consejero ejecutivo que no goza de la condición de consejero delegado, y que sus facultades ejecutivas no son retribuidas: ¿Es en este caso necesaria la celebración del contrato al que se refiere el artículo 249.3 LSC?

A este respecto he tenido ocasión de escuchar en diversos foros a voces mucho más autorizadas que la de quién escribe, en un sentido y en otro, de modo que no existe unanimidad en la interpretación del precepto.

Se trata, sin lugar a dudas, de una cuestión discutible, pero una interpretación teleológica o finalísitica del precepto (no así la literal) parece relacionar la necesidad de suscripción de un contrato con el control de la retribución por parte del consejo de administración y con la sustracción de este control del ámbito estatutario y de la Junta, por lo que podría pensarse que en caso de ausencia de retribución el contrato quedaría vacío de contenido relevante. En este sentido, las propias referencias que el artículo 249.4 hace al contrato son referencias a su contenido «retributivo».

En este ámbito, podría afinarse aún más, y entender que en el caso del consejero delegado sí existen mayores argumentos para defender la suscripción de un contrato un cuando sea sin retribución, si atendemos a la facultad indelegable del consejo recogida en el artículo 249 bis g). En todo caso, volvería a plantearse la cuestión de la finalidad y utilidad de un contrato sin regulación de retribución alguna por ser gratuito: ¿cuál sería entonces la consecuencia de la no suscripción del contrato sin remuneración?

En definitiva, un tema nada claro, sobre el cuál el debate está abierto.

PD: ¿Y, hasta dónde se extenderá la calificación registral de la celebración del contrato y su incorporación como anexo al acta?

La entrada El artículo 249.3 LSC y el consejero ejecutivo sin retribución aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

Sobre la retribución de los administradores sociales en la RAJYL

Luis Cazorla — Tue, 10 Feb 2015 23:50:19 +0000

Ayer tuve la ocasión de asistir a la ponencia del profesor Roncero en el ciclo de conferencias organizadas por la Sección de Derecho Mercantil de la RAJYL, a la que se ha referido aquí el profesor Sánchez-Calero.

Tanto la ponencia como el ulterior debate resultaron del máximo interés en una de las cuestiones que más polémica está generando, en el marco de la reciente reforma de la LSC. Recojo a continuación algunas reflexiones apresuradas, derivadas de la ponencia y del debate suscitado.

Como es sabido, la reforma de la LSC establece un marco general para la regulación de la retribución de los administradores sociales en los artículos 217 y ss de la LSC (dejando al margen la regulación específica de las sociedades cotizadas) y un marco específico para la retribución de las funciones ejecutivas atribuidas a consejeros en el seno de un consejo de administración como sistema de administración específico. Esto segundo parte de considerar que dichas funciones ejecutivas delegadas son distintas de las propias en sentido estricto de administrador social, e implica la imposición de la celebración de un contrato de administración con un contenido especifico en el que se recoja la retribución del consejero con facultades ejecutivas (a esta cuestión me he referido brevemente en este post).

A partir de ahí, y teniendo en cuenta la consolidada doctrina en materia de retribución de administradores sociales y de «vínculo» único en el caso de consejeros con facultades ejecutivas por parte del Tribunal Supremo, y la superación de dicha doctrina que parece desprenderse de la nueva redacción de los artículos 217 y 249 de la LSC, es preciso tener en cuenta lo siguiente:

1) Parece que el legislador quiere suprimir la necesidad de que la retribución de facultades ejecutivas, en su caso, conste en estatutos, de modo que corresponderá al Consejo de Administración su fijación y delimitación, en paralelo al apoderamiento que da lugar al ejercicio de facultades ejecutivas por el consejero.

2) Lo anterior parece poner fin a la teoría del vínculo, de modo que el consejero con facultades ejecutivas deberá tener además un contrato que ampare dicho apoderamiento, contrato a cuya naturaleza no se refiere el artículo 249 (dicha naturaleza es interpretable, aunque el contenido del artículo 249.4 parece referirse, a mi juicio, a un contrato de Alta Dirección que supone una dependencia del consejero en el ejercicio de sus funciones meramente ejecutivas, del Consejo que le delega y contrata con él).

3) También parece claro que el límite en forma de cuantía máxima de retribución de administradores sociales en su condición de tales aprobada por la Junta General que el artículo 217.3 LSC establece, no afecta a las retribución por facultades ejecutivas delegadas, dado que no se trata -de conformidad con la literalidad de la ley- de retribuciones de administradores en su condición de tal.

4) Más dudas ofrece el juego de los límites genéricos del artículo 217.1 y 4 a la retribución por funciones ejecutivas.

5) Este sistema parece generar incógnitas y dudas (al menos más) en el caso de sociedades capitalistas no cotizadas, dado que en estas últimas existen controles ex ante y ex post (política e informe de retribuciones) en materia de retribución de los administradores sociales y el cargo de administrador es necesariamente remunerado.

A partir de ahí, la reforma genera un conjunto de dudas que la práctica judicial irá resolviendo (más allá de las diferentes opiniones doctrinales al respecto). Algunas de dichas dudas son las siguientes:

1) ¿Qué ocurre con la retribución de las facultades ejecutivas en los casos en los que el cargo de administrador sea gratuito?

2) ¿Qué ha de considerarse por «facultades ejecutivas»? (el problema de la delimitación del concepto de facultad ejecutiva a los efectos de exigir contrato de administración)

3) ¿Cuál es la naturaleza jurídica del contrato de administración?

4) ¿Qué ocurre con los contratos de Alta Dirección por parte de integrantes del Consejo de Administración anteriores a al reforma? ¿Han de ser conocidos por el Consejo y ratificados?

En relación con esta problemática os sugiero también la lectura de este post del profesor Alfaro.

La entrada Sobre la retribución de los administradores sociales en la RAJYL aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.