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La DGRN y la retribución de administradores sociales después de la STS de 28 febrero 2018

Luis Cazorla — Mon, 26 Nov 2018 20:01:08 +0000

En no pocas ocasiones nos hemos referido en el blog a la retribución de los administradores sociales y a la polémica doctrinal y jurisprudencial que ha seguido a la reforma de la LSC por la Ley 31/2014. En esta ocasión, se ha conocido ya la primera resolución de la DGRN -30 octubre de 2018-, que se dicta después de la Sentencia de 28 de febrero de 2018 pasada, en la que pese a la literalidad de la reforma de mantenía el principio de «reserva estatutaria» en la determinación de los conceptos retributivos del administrador social sin hacer distinción entre funciones ejecutivas o no.

La RDGRN destaca que aun cuando la única STS existente post reforma «vuelva» a la reserva estatutaria, dicha reserva debe ser interpretada de forma flexible, criticando la falta de concreción de los criterios de flexibilidad que deben ser considerados.

En concreto, de la DGRN destaca lo siguiente:

«… añade la Sentencia (fundamento 23) que «la consideración conjunta del nuevo sistema que regula las retribuciones de los miembros del órgano de administración en las sociedades no cotizadas nos lleva también a la conclusión de que la atribución al consejo de administración de la competencia para acordar la distribución de la retribución entre los distintos administradores, mediante una decisión que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero, y la atribución de la competencia para, en el caso de designar consejeros delegados o ejecutivos, aprobar con carácter preceptivo un contrato con los consejeros delegados o ejecutivos en el que se detallen todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, ha de tener como consecuencia que la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en sentencias de varias de las salas de este Tribunal Supremo y por la propia DGRN, sin perjuicio de que las sentencias más recientes de esta sala, aun referidas a la anterior normativa societaria, ya han apuntado hacia esa mayor flexibilidad de la exigencia de reserva estatutaria». Sin embargo, pese a aludir a la necesidad de interpretar con menor rigidez la reserva estatutaria sobre retribución de consejeros, suavizando las exigencias de precisión mantenidas en relación con la normativa anterior, no llega a determinar los confines de la flexibilidad propugnada, limitándose a señalar que la atribución de competencia al consejo de administración para fijar la retribución de los consejeros ejecutivos «supone el reconocimiento de un ámbito de autonomía –dentro del marco estatutario– a que hace mención el art. 249.bis.i TRSLC, que es el regulado con carácter principal en el art. 217 TRLSC, y dentro del importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores que haya aprobado la junta general conforme prevé el art. 217.3 TRLSC», y que ese «ámbito de autonomía dentro de un marco estatutario entendido de una forma más flexible, debe permitir adecuar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general, compaginándolo con las debidas garantías para los socios, que no deben verse sorprendidos por remuneraciones desproporcionadas, no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales».

6. Como advierte el recurrente en su escrito, el criterio mantenido por la Sección Primera de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la Sentencia de 26 de febrero de 2018 es el único pronunciamiento dictado en tal sentido. Sin perjuicio de ello, conviene analizar las previsiones estatutarias cuestionadas por el registrador en su calificación a la luz de los pronunciamientos de la Sentencia, tarea que debe comenzar por la comparación del texto a que esta se refiere y el considerado en este recurso. La cláusula impugnada judicialmente excluía categóricamente toda reserva estatutaria y competencia de la junta general de la compañía respecto de la remuneración de los consejeros ejecutivos, en los siguientes términos: «El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2.o de la Ley de Sociedades de Capital». Por el contrario, los dos párrafos cuya inscripción ha sido rechazada no incluyen mención alguna que contradiga la eventual reserva estatutaria para acoger ciertos extremos relacionados con los emolumentos de los consejeros ejecutivos o nieguen la competencia de la junta general para delimitar algunos elementos de su cuantificación, limitándose a prever que tendrán derecho a percibir las retribuciones adicionales que correspondan por el desempeño de funciones ejecutivas (párrafo tercero) y a reproducir sustancialmente los requerimientos establecidos en los apartados 3 y 4 del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital (párrafo cuarto).

Alega el registrador en su calificación que los párrafos censurados no establecen el sistema o sistemas de retribución de los consejeros ejecutivos. De la lectura del párrafo cuarto del artículo 18 presentado a inscripción resulta que en él se incluye la eventual indemnización por cese anticipado en sus funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguros o de contribución a sistemas de ahorro, y del párrafo segundo del mismo artículo estatutario se desprende que también están incluidos los conceptos de dietas de asistencia y de indemnización por fallecimiento. Aun entendiendo que los conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, extremo que la sentencia no aclara si está afectado por la flexibilidad que patrocina, no puede apreciarse el mutismo que el Registrador aduce, por más que los criterios recogidos no coincidan con los percibidos como usuales en la práctica. Así las cosas, puede decirse que la calificación negativa comporta una petición de principio, cual es que el texto estatutario será aplicado precisamente para contravenir la concreta interpretación de la legalidad que se defiende, sin que en su redacción consten indicios que permitan deducir necesariamente tal resultado.»

No será este, con seguridad, el último capítulo de la «batalla».

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Quórum de constitución y mayorías en la LSC

Luis Cazorla — Thu, 03 Dec 2015 15:25:29 +0000

La reforma de la LSC realizada por la Ley 31/2014, introduce muchas novedades, algunas muy polémicas. Dentro de las novedades menos comentadas se encuentra las relativas a las mayorías para la adopción de acuerdos sociales, cuya sistematización junto con los quórum de constitución no es siempre una labor sencilla.

Os dejo, en relación con esta cuestión, cuadro sinóptico cuidadosamente realizado por mi buen amigo Fernando Díaz Marroquín. por su puesto con su beneplácito.

Muchas gracias por tan valiosa chuleta.

Espero os resulte de utilidad (sé que lo va a ser a muchos estudiantes que estos días se enfrentan a su estudio y se lo agradecerán a Fernando)

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La DGRN sobre la retribución de funciones ejecutivas de consejeros

Luis Cazorla — Wed, 30 Sep 2015 22:40:56 +0000

Una de las principales novedades en materia de administradores de la reforma de la LSC por la Ley 31/2014, es la relativa al régimen jurídico de la retribución de las funciones ejecutivas de los consejeros. A esta cuestión, y en particular, al artículo 249.3 en relación con el artículo 217 de la LSC, y la exclusión de la retribución de las funciones ejecutivas de los consejos, del régimen de retribución estatutaria de los consejeros en su condición de tal, nos hemos referido en múltiples ocasiones en el blog, a las cuáles nos remitimos.

En esta materia la DGRN se acaba de pronunciar por primera vez en la Resolución de 30 de julio de 2015 que tenéis ya referida en este post del profesor Alfaro (gracias al profesor León por hacérmela llegar y por la noticia que nos dio de ella a un grupo de profesores en Harvard la semana pasada).

La DGRN confirma el régimen específico de la retribución de las funciones ejecutivas en el sentido establecido por la reforma: la necesidad de que consten en un contrato suscrito entre el consejero ejecutivo y el Consejo de administración, al margen del régimen estatutario de previsión de la retribución de los administradores como tales.

Destaca dicha resolución lo siguiente:

«No obstante, en el caso de los consejeros ejecutivos, este principio deja de tener sentido, pues desde la Reforma este tipo de consejeros están obligados a suscribir un contrato con la sociedad en el que se fije su retribución y, fuera de los conceptos expresamente previstos en el mismo, el consejero no puede percibir cantidad alguna. En consecuencia, los consejeros ejecutivos no van a quedar indefensos frente a la sociedad por falta de determinación de su retribución en los estatutos sociales, pues su remuneración queda fijada en el contrato que suscriban directamente con la sociedad. El principio de determinación estatutaria del sistema o sistemas de retribución de los administradores tiene sentido cuando la remuneración tiene su origen en los propios estatutos sociales. No obstante, lo anterior no es de aplicación en el caso de los consejeros ejecutivos, cuyos sistemas de retribución no tienen su origen en los estatutos sociales, sino que, como dispone el artículo 249.3 LSC, derivan del contrato suscrito entre el consejero ejecutivo y la propia sociedad, con la aprobación del consejo de administración con una mayoría que no puede ser inferior a dos tercios. Consecuentemente, al no tener la determinación del sistema de remuneración de los consejeros ejecutivos su origen en los estatutos, sino ser competencia del consejo de administración, carece de sentido exigirle el grado de determinación necesario para fijar el sistema de retribución de los consejeros «en su condición de tales»

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Resumen de doctrina DGRN sobre artículo 160 f) LSC

Luis Cazorla — Tue, 08 Sep 2015 20:45:55 +0000

Son muchas las entradas que he dedicado ya a la cuestión del tan manido reformado artículo 160 f) de la LSC (aquí y aquí, por ejemplo). Os dejo en este post link a al resumen de la doctrina de la DGRN al respecto, así como el correspondiente comentario que podéis encontrar en la web Notarios y Registradores (vid comentario a la Resolución 267), con su siempre magnífico e impagable trabajo. De particular interés y utilidad resulta la síntesis de la doctrina de la DGRN mantenida en el conjunto de resoluciones idénticas dictadas hasta la fecha. Espero os sea de utilidad.

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La DGRN sobre el artículo 160 f) LSC

Luis Cazorla — Thu, 23 Jul 2015 14:32:19 +0000

Una de las cuestiones más polémicas (a la que nos hemos referido en el blog aquí por ejemplo) de la reforma de la LSC operada en diciembre por la Ley 31/2014 (ya le han sucedido varias después), es la relativa a una de las nuevas competencias de la Junta General, en concreto la recogida en el artículo 160 f) de la LSD, la necesaria autorización de la Junta para la «adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.»

En relación con este precepto, empiezan a conocerse las primeras RDGRN y se anuncian otras, en las que se plantearán muchas de las cuestiones que han suscitado debate a la hora de interpretar el alcance, contenido y efectos de un precepto tan confuso y polémico.

La primera de ellas de acceso público la ha dado a conocer A. Ripoll, en recurso en el que ha obtenido resolución favorable (enhorabuena), a la que podéis acceder aquí en el marco de un post en su blog al efecto.

En dicha RDGRN se aborda fundamentalmente la cuestión de la potencial necesidad de acuerdo, certificación o manifestación sobre la no «esencialidad de los activos», destacando la resolución que dicho elemento formal no resulta necesario para la práctica de las inscripción registral, más allá de la conveniencia y utilidad para el juicio notarial, y dejando al margen los casos de manifiesta especialidad de los activos.

Un buen resumen de la resolución podéis encontrarlo en el post de A.Ripoll que os he dejado, y a él me remito. En todo caso, llama la atención, en relación con la cuestión de los efectos externos de la falta de autorización de junta siendo necesaria, la DGRN parece entender aplicable analógicamente el artículo 234.2 en relación con las limitaciones de la representación de administradores y la extensión frente a terceros de buena fe de los actos realzados excediéndose de aquélla. En relación con esta cuestión resulta muy interesante el debate doctrinal que podéis encontrar aquí y, en todo caso, veremos como se concreta este planteamiento llegado el momento.

Espero os resulte de utilidad.

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Otra reforma más de la LSC: esta vez en la Ley de Auditoría de Cuentas

Luis Cazorla — Tue, 21 Jul 2015 13:56:27 +0000

Las modificaciones en el texto de la LSC se suceden con una frecuencia desconocida en las últimas fechas (casi semanalmente), por lo que las reflexiones que hacíamos en este post son perfectamente aplicables a la nueva reforma de dicho texto legal a la que se refiere la presente entrada.

Se ha publicado hoy en el BOE la Ley de Auditoría de Cuentas, con una nada desdeñable modificación de la LSC a la que ya se ha referido el profesor Miquel aquí, con su habitual premura y precisión. La Disposición Final 4, afronta una reforma de la LSC que afecta a aspectos tan relevantes como el régimen de transmisión de participaciones sociales o acciones, la Memoria, cuestiones relativas a la figura del experto independiente, o la Comisión de Auditoría en las sociedades cotizadas (artículos 107, 124, 128, 257, 260, 261, 264, 265, 266, 267, 270, 273, 279, 308, 353, 354, 355, 417, 505 y 529 quaterdecies de la LSC).

En fin, una nueva modificación de la LSC, algo que desgraciadamente empieza a no sorprendernos, pero que hace cada vez más difícil el adecuado conocimiento y aplicación de la norma. Definitivamente, el derecho privado ha perdido esa estabilidad y permanencia que le diferenciaban del derecho público…¿IGNORANTIA IUS NON EXCUSAT? …igual deberíamos replanteárnoslo.

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Primera emisión en el MARF de Bonos por SL: Pikolín

Luis Cazorla — Mon, 01 Jun 2015 13:49:51 +0000

A las novedades introducidas por la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial en la Ley de Sociedades de Capital nos hemos referido en el blog aquí. Una de esas principales novedades se refiere a la posibilidad de emisión de obligaciones y otros instrumentos de deuda por parte de SLs, posibilidad vedada hasta la reforma. Junto a la reforma de la LSC, se reforma también la LMV en el sentido de flexibilizar en algunos aspectos la admisión en los mercados de deuda de dichos instrumentos.

Pues bien, el pasado jueves 28 de mayo se publicaba que el MARF ha admitido dos emisiones de bonos realizadas simultáneamente por Grupo Pikolin -bajo la fórmula denominada “dual tranche”- la primera con vencimiento a 7 años, por un volumen de 10 millones de euros y un cupón del 4,5%; y, la segunda, a 10 años, con un volumen de 20 millones de euros y un cupón del 5%. Una emisión colocada mediante el sistema de colocación privada.

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Trend Topic en la reforma LSC: el artículo 160 f) y (II)

Luis Cazorla — Fri, 20 Mar 2015 15:26:45 +0000

Hace unos días me refería de forma muy sucinta en este post a la problemática que la interpretación del artículo 160 f) de la LSC tras la reforma por la Ley 31/2014 estaba ocasionando; hecho que queda de manifiesto en muchos de los foros de debate jurídico que en las últimas fechas están teniendo lugar para abordar esta materia.

En relación con esta cuestión, me gustaría subrayar un conjunto de ideas adicionales:

La primera de ellas, la más importante. Se trata de una materia extremadamente compleja y discutida, respecto de la cuál quién les escribe puede tener su opinión, pero en todo caso esta evidentemente sometida a todas las opiniones que con mucho más peso se están vertiendo sobre la materia. Toca leer y aprender con esto.
Las cuestiones problemáticas que plantea el precepto son, a saber, tres: (i) el ámbito objetivo de la autorización -¿incluye actos de gravamen y constitución de derechos reales de garantía?-, (ii) el alcance de la presunción del 25%, y (iii) finalmente, la naturaleza jurídica de la exigencia de la autorización y, por ende, las consecuencias anudadas a su omisión.
Respecto de la primera de ellas, entiendo que el precepto es claro y que habida cuenta de su naturaleza restrictiva de la actuación de la sociedad no debería extenderse a otros actos distintos de la adquisición o enajenación en sentido estricto. En cuanto a la naturaleza de la presunción, ya hemos señalado que, a nuestro juicio, debería ser interpretada en el sentido de calificarse como una suerte de presunción iruris tantum, optando por un análisis finalistico del precepto y no tanto cuantitativo. Finalmente, en relación con la naturaleza jurídica del requisito, con muchas dudas y cautela, hemos destacado que parece ser más una cuestión de capacidad y no tanto de representación, pese a las graves consecuencias que de ello se pueden desprender (por razones de sistemática y ubicación del precepto, fundamentalmente); además, el tráfico jurídico por necesidades de seguridad del comprador, favorecerá esta interpretación, dado que parece lógico que ante esta duda interpretativa, compradores y financiadores de la operación exijan autorización de la Junta como elemento de tranquilidad.
En relación con este precepto destacan trabajos recientes como el del Profesor Fernández del Pozo que podéis consultar aquí, el comentario que al respecto hace el profesor Alfaro y, finalmente, este post del profesor Portellano en el blog del profesor Alfaro. Recomiendo una lectura detenida de todos ellos para que os podáis formar una opinión al respecto con criterio; todos ofrecen diferentes perspectivas y matices.

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Reforma de la LSC y SAD (a modo de resumen)

Luis Cazorla — Sat, 14 Mar 2015 17:53:42 +0000

En las últimas semanas he dedicado algún post al alcance de la reforma de la LSC por a Ley 31/2014 de la LSC y su afectación a las SAD, como sociedades anónimas, regidas, en consecuencia, por la propia LSC. En este sentido, la naturaleza específica de las SAD implica, a buen seguro, una problemática propia y distinta de las demás SA, que ha de unirse a la que ya se desprende de la aplicación e interpretación de un texto que está generando una importante controversia.

Con el objeto de facilitar su consulta os dejo aquí en un mismo post, los diferentes links:

– La reforma de la LSC y las SAD

– La reforma de la LSC y las SAD y (II)

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Ambito subjetivo de la responsabilidad de administradores en la reforma LSC

Luis Cazorla — Thu, 12 Mar 2015 16:33:17 +0000

Otra de las cuestiones (alguna de las cuáles ya he mencionado y tratado brevemente en posts previos), novedosas introducidas por la reforma de la LSC operada por la Ley 31/2014 y sobre la que os llamo la atención, es la relativa al ámbito subjetivo de la responsabilidad de los administradores sociales. En este sentido, dicho ámbito subjetivo se ha visto ampliado, tanto por la precisión del alcance y contenido del administrador de hecho, como por la inclusión en dicho ámbito subjetivo de la Alta Dirección (Dirección General o asimilado) cuando no exista delegación permanente de facultades en consejeros delegados, así como del representante persona física del administrador persona jurídica.

En concreto, el precepto en el que encontráis dichas novedades es el artículo 236 que dispone lo siguiente:

1. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa.

La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales.

2. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.

3. La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.

4. Cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados, todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los administradores serán aplicables a la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad, sin perjuicio de las acciones de la sociedad basadas en su relación jurídica con ella.

5. La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador.

Particular interés merece y problemática práctica ocasionará, la atribución de la condición de administrador a los efectos del régimen de responsabilidad, al Director General o asimilado, cuando no exista una delegación permanente de facultades en uno o varios consejeros delegados. En este caso, el Director General, al margen de su responsabilidad propia de apoderado y la de su contrato de Alta Dirección, responderá como administrador social (más allá de que por la vía de administrador de hecho pudiera llegarse a esa misma conclusión).

Este aspecto, sobre el que volveré con más detalle, ocasionará no pocos quebraderos de cabeza a Directores Generales o asimilados cuando con exista consejero delegado en la compañía.

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