En este sentido, con acierto se excluye del concepto de tercero, al jugador cuyos derechos federativos se transfieren, por lo que podrá percibir cantidades provenientes de su traspaso o la transmisión en cualquier forma de sus derechos federativos entre clubes.

Esta modificación que acaba con dudas interpretativas, permite además, compatibilizar en el ámbito de nuestro Derecho interno, la prohibición de la actividad de los TPOS, con determinados derechos económicos reconocidos a los futbolistas en el marco de Rd 1006/1985.

En ello nos detendremos con detalle en futuras entradas.

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En relación con la cuestión de fondo ya he manifestado también en repetidas ocasiones mi posición contraria a la prohibición de los TPOs y su carácter, a mi juicio, vulnerador de libertades comunitarias y del Derecho comunitario de Competencia. Habrá que esperar a los pronunciamientos sobre el fondo de la cuestión.

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En dicho convenio, al igual que en versiones anteriores, y en aplicación de los artículos 11.4 y 13.a) del RD 1006/1985, que establecen el derecho del futbolista a participar en el 15% de un eventual traspaso o cesión de su contrato de trabajo, se destaca lo siguiente:

Artículo 17. Extinción anticipada del contrato por cesión definitiva.

1. Durante la vigencia de un contrato, el Club/SAD y el Futbolista Profesional podrán acordar la terminación del mismo, siempre que aquél haya concertado con otro club la cesión definitiva de los derechos contractuales que ostenta sobre el Futbolista, y siempre que éste acepte, expresamente, dicha cesión definitiva.

2. En este supuesto, el Convenio de cesión definitiva constará por escrito, en el que como mínimo figuren los Clubes/SADs intervinientes, el precio de la cesión, la aceptación expresa del Futbolista cedido y su voluntad de dar por concluido el contrato en vigor con el Club/SAD cedente.

3. El Futbolista tendrá derecho a percibir, como mínimo, el 15 por cien del precio de dicha cesión, que deberá ser pagada por el Club/SAD adquirente de los derechos, en todo caso.

Pues bien, el apartado 3 destacado, en el mismo sentido que los preceptos que desarrolla del RD 1006, contravienen directamente la prohibición de operaciones de TPO recogida en los artículos 18 bis y ter del RETJ FIFA e introducida ya en los correlativos 102 y 102 bis del Reglamento General de la RFEF (pendiente de aprobación por el CSD para su recepción interna).

Lo anterior es manifestación concreta de la problemática adicional y específica que la prohibición de TPOs plantea en nuestro derecho: la potencial vulneración por la nueva reglamentación FIFA y RFEF de disposiciones internas de naturaleza imperativa e indisponible.

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En concreto, la CNMV justifica el contenido de la comunicación de la siguiente forma:

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Cumpliendo con el compromiso adquirido de realizar una valoración, aunque sea sucinta, del informe, os dejo a continuación las siguientes reflexiones:

1) En primer lugar conviene no desconocer el objeto y alcance -limitado- del informe emitido por la CNMC, de tal forma que en propias palabras de la CNMC «la CNMC elabora este informe desde la óptica de regulación económica eficiente y promoción de la competencia7. En ningún caso, se está llevando a cabo un juicio de si la medida analizada debe ser eventualmente considerada una conducta prohibida por restringir o falsear la competencia. Por tanto, en ningún caso debe entenderse que se enjuicia si la medida es encuadrable en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia o en los artículos 101, 102 y 106 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) para lo que ya existen, en su caso, los cauces oportunos.»

2) A patir de lo anterior, el informe hace un análisis preliminar de (i) la legalidad de la prohibición/encaje legal, y (ii) su eficiencia y «bondad» desde la perspectiva de la regulación económica y la competencia.

3) Subrayado, como ya he avanzado, comparto las objeciones manifestadas por la CNMC en cuanto al encaje legal de la medida: supone la vulneración del artículo 38 CE, de principios y libertades comunitarias como la libre circulación de capitales y de trabajadores, vulnera la proporcionalidad como límite de la actuación de las AAPP (en este caso Federación, no AAPP, pero desarrollando funciones públicas), y puede implicar una restricción de la competencia no ajustada a los principios de necesidad y de proporcionalidad. Adicionalmente, suscita problemas de competencia formal en la aprobación de una norma de naturaleza restrictiva de este calado, así como la afectación a determinadas disposiciones reglamentarias internas de naturaleza indisponible (derechos de trabajadores) como las previsiones del RD 1006 en cuanto a los derechos económicos por traspasos reconocidos a los propios jugadores.

4) En segundo término se analiza la medida desde la óptica de la regulación eficiente y promoción de la competencia, descendiendo a los argumentos esgrimidos para articular la prohibición como la protección de la integridad de los clubs, de la competición y de los futbolistas. En este segundo apartado, alguna matización podría hacerse al informe de la CNMC que, en ocasiones, es poco preciso, pero comparto su conclusión también a grandes trazos: la medida no tiene sentido desde la perspectiva de la proporcionalidad. Como he defendido también en no pocas ocasiones, la regulación, el control y la transparencia hubieran sido las adecuadas bases de un sistema que aportase seguridad jurídica a la situación previa a la prohibición, y que no expulsasen del mercado, precisamente, aquélla actividad de financiación vía operaciones TPO, que lejos de plantear los problemas denunciados de adverso, servían de impulso para la competición, los clubes y las carreras profesionales de jugadores. Se trata de poner puertas al campo, expulsando a unos actores beneficiosos para el desarrollo del fútbol profesional como actividad económica, para solventar unos riesgos y problemas, bien inexistentes, bien existentes pero anteriores e independientes de la propia actividad financiera de los fondos y respecto de los cuáles existen mecanismos jurídicos para su eliminación o control (me refiero fundamentalmente a todos los relativos a los derechos y régimen laboral de los futbolistas).

5) Finalmente, el informe, limitado a su reducido objeto, avanza alguna de las claves aplicables a la disputa y el debate jurídico que en el marco de defensa de la competencia (nacional y comunitaria), la medida de prohibición de las operaciones de TPO ha suscitado.

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Comprometiéndome a dicho análisis más detallado, os dejo aquí con carácter de urgencia, la referencia que mis amigos de IUSPORT hacen al tema y en ella el link al informe.

Espero os sea de utilidad.

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Se trata sin duda de una de las cuestiones más de actualidad en el ámbito deportivo profesional: la aplicación del Derecho de la Competencia para la resolución de conflictos jurídicos derivados del desenvolvimiento de determinadas normas deportivas. Es un fenómeno al que me he referido en varias ocasiones en el blog, al tratar ocasiones aspectos mercantiles del deporte profesional.

El martes tendremos la oportunidad de escuchar a amigos y compañeros que han estudiado o intervenido directamente en asuntos relacionados con el debate, como Miguel García Caba, Emilio García Silvero, Ramon Terol o Javier Berasategui. Os apunto aquí alguna de las cuestiones y escenarios que están siendo objeto de análisis desde la perspectiva del Derecho Nacional y Comunitario de Defensa de la Competencia:

1) La problemática de las ayudas de Estado a Clubes españoles.

2) El análisis del control económico a priori desde la perspectiva de las conductas colutorios ole abuso de posición dominante (asuntos Real Murcia o Pedro León entre otros).

3) La prohibición Fifa de los fondos de inversión o TPOS.

En todo caso, mi reflexión es la siguiente: entiendo que más que un Derecho Deportivo de la Competencia, estamos ante una serie de conflictos que van a permitir, por primera vez (en asuntos significativos), pronunciarse a autoridades de la competencia y jueces sobre la aplicación del Derecho de Defensa de la Competencia en el sector del Deporte Profesional. Un mercado, recordemos, con unas especialidades propias, reconocidas por la Unión Europea, pero que no implica su exclusión del ámbito objetivo de aplicación de las normas antitrust. No ese trata, por ende, de un nuevo Derecho de la Competencia Deportivo, sino de su aplicación a un mercado, el del deporte profesional, que exige aplicar aquél entramado normativo, a un mercado hasta ahora ajeno a su aplicación.

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He tenido la oportunidad también de referirme a la reciente prohibición FIFA de este tipo de operaciones a través de la circular 1464. En esta ocasión me vuelvo a detener en la materia para llamar la atención sobre el contenido del reciente convenio suscrito entre el Real Valladolid y Hacienda, para el pago de la deuda del club, del que se ha hecho eco la prensa en los últimos días. Como bien me apuntaba mi buen amigo Jaime Llopis, atendiendo a la prohibición de estas operaciones contenida en el nuevo artículo 18 ter del RETJ FIFA, parece que la cesión del «25% de los ingresos que el club obtenga por posibles traspasos, cesiones, rescisiones o cualquier negocio realizable» sobre los derechos federativos de los futbolistas», podría constituir una operación prohibida por dicho precepto, dado que se atribuye la titularidad de unos derechos económicos a sujetos distintos del club de origen o destino del jugador, o de cualquiera de sus anteriores clubes.

Con esta cláusula, la Hacienda pública adquiere la condición de TPO, concediendo una financiación cuyo retorno se garantiza con derechos económicos de futbolistas, actuación prohibida por la referida circular FIFA en el caso de traspasos o fichajes (no cesiones). Recordemos, en este sentido, que el artículo 18 ter recoge la prohibición de operaciones de TPO, en un sentido material y muy amplio , de forma que se incluyen en la prohibición cualquier tipo de contratos en los que se conceda financiación por parte de un tercero en los términos definidos vinculada a la obtención de unos ingresos por traspasos o fichajes de futbolistas. No es sólo que se prohíba la influencia, sino que se prohíbe cualquier tipo de contrato de esta naturaleza, más allá de que a través de él se ejerza o no una influencia real. Se parte, por lo tanto, de una presunción normativa de que este tipo de contratos generará una influencia no deseada, de tal forma que la prohibición se extiende a cualquier tipo de operación TPO y, en todo caso, en sentido material y amplio (la prohibición comprende por ello no sólo las cláusulas más agresivas, sino cualquiera que implique participar en los derechos económicos vinculados a los federativos de un jugador, aunque no ocasiones directamente influencia en el club financiado).

Teniendo en cuenta lo anterior, la cuestión que se plantea es, sin duda, ¿cuál es la eficacia de la normativa FIFA ante actuaciones -no ya sujetas a derecho privado- propias de Administraciones Públicas, al amparo del marco legal vigente, y del principio de legalidad que muy especialmente a ellas vincula?

La poco afortunada redacción del precepto de la circular FIFA, y en general, de la media prohibitiva de los TPOs, permite plantearse estas cuestiones.

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OS dejo link aquí a la misma.

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Pues bien, el nuevo sistema se articula en torno a dos prohibiciones, a saber, (i) la prohibición de influencia que se extiende y refuerza, y (ii) la prohibición de operaciones de financiación TPO de cualquier tipo. En todo caso, las novedades incluidas en los nuevos preceptos pueden resumirse de la siguiente forma:

1) Definición de tercero

Se define el concepto de tercero muy amplio a los efectos del RETJ de tal forma que tendrán tal consideración “parte ajena a los dos clubes entre los cuáles se traspasa a un jugador, o a cualquiera de los clubes anteriores en los que el jugador estuvo inscrito previamente.”

Tiene, por tanto, la condición de tercero no sólo cualquier operador económico distinto de clubes y jugadores, sino los propios jugadores, y aquéllos clubes que no sean el club de origen y el destino, o cualquier otro club anterior en los que el jugador haya estado inscrito.

2) Prohibición de influencia contenida 18 bis

Junto con la prohibición específica de las operaciones de TPO a las que se refiere el artículo 18 ter introducido, el artículo 18 bis prohíbe de forma expresa que ningún club concierte un contrato que permita a clubes contrarios y viceversa o a terceros, “asumir una posición por la cual pueda influir en asuntos laborales y sobre trasferencias relacionadas con la independencia, la política o la actuación de los equipos del club.”

Dicha prohibición de influencia se extiende a cualquier contrato que atribuya a un tercero la facultad de influir en asuntos laborales, políticos o de actuaciones del club. Parece que, con las dificultades propias que ocasiona una redacción que es confusa, dicha prohibición alcanza, por ejemplo, a cláusulas típicas de cesión de jugadores entre clubes de fútbol como la conocida “cláusula del miedo”, esto es, las cláusula que impiden al jugador cedido jugar contra el club cedente.

3) Prohibición TPOs

El artículo 18 ter recoge la prohibición de operaciones de TPO, en un sentido material y muy amplio , de forma que se incluyen en la prohibición cualquier tipo de contratos en los que se conceda financiación por parte de un tercero en los términos definidos vinculada a la obtención de unos ingresos por traspasos o fichajes de futbolistas. No es sólo que se prohíba la influencia, sino que se prohíbe cualquier tipo de contrato de esta naturaleza, más allá de que a través de él se ejerza o no una influencia real. Se parte, por lo tanto, de una presunción normativa de que este tipo de contratos generará una influencia no deseada, de tal forma que la prohibición se extiende a cualquier tipo de operación TPO y, en todo caso, en sentido material y amplio (la prohibición comprende por ello no sólo las cláusulas más agresivas, sino cualquiera que implique participar en los derechos económicos vinculados a los federativos de un jugador, aunque no ocasiones directamente influencia en el club financiado).

Por último, “a finales de abril de 2015”, todos los contratos en vigor afectados por la prohibición deberán registrarse junto con sus anexos de cualquier tipo en el Transfer Matching System (TMS) de la FIFA.

4) Disposiciones derecho transitorio

Las disposiciones de derecho transitorio de la nueva redacción del RETJ son poco claras y confusas en su redacción. Parece que la reforma entra en vigor el 1 de enero de 2015, pero que la aplicación efectiva del artículo 18 ter, se pospone al 1 de mayo de 2015, de modo que se reconoce una breve “vacatio legis” de apenas 4 meses. A los efectos del nuevo artículo 18 ter, esto es la prohibición de las operaciones de financiación TPO, los contratos celebrados antes de la entrada en vigor de la reforma (hasta el 31 de diciembre de 2014), “seguirán siendo válidos hasta su fecha de vencimiento contractual”, sin que se pueda “prolongar su vigencia”, mientras que los celebrados entre la entrada en vigor de la reforma y el 30 de abril de 2015 sólo podrán tener un máximo de un año de vigencia.

5) Valoración de la reforma

A nuestro parecer la reforma no puede ser valorada positivamente, dado que partimos de una posición de defensa de una financiación de los clubes via TPOs, sometida a transparencia, control, a través de una regulación ad hoc. Hubiéramos preferido regular y no prohibir.

Más allá de esa crítica de fondo, lo cierto es que la medida de prohibición impuesta presenta una redacción confusa que podría ocasionar problemas de interpretación, lo que ineludiblemente conducirá a una nada deseable inseguridad jurídica. Se ha optado por una prohibición material y amplia que implica que en la delimitación de las actuaciones prohibidas no se haya empleado una redacción excesivamente precisa.

Poco preciso nos parece, por ejemplo, el alcance de la vigencia de los contratos TPOS suscritos antes del 31 de diciembre, y no resulta tampoco comprensible por qué la redacción del artículo 18 bis 2 y del 18 ter 6, en cuanto a la posibilidad de actuación de la Comisión Disciplinaria dela FIFA en caso de infracción de los respectivos preceptos, no coinciden.

Finalmente, una problemática mayor alcance podría plantear la nueva prohibición tanto desde la perspectiva del Derecho Comunitario y Nacional de Defensa de la Competencia, como desde la propia del alcance y efectos de las sanciones que la Comisión disciplinaria de la FIFA pudiera, en su caso, imponer.

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