1) El concepto de consumo colaborativo es amplio y poco preciso y en ocasiones ampara actividades que no constituyen tal y sí, al contrario, verdaderas actividades empresariales encubiertas que no satisfacen los requisitos legales para su desarrollo. Este supuesto patológico es, en ocasiones, parte del riesgo anudado a las plataformas de impulso y organización de consumo colaborativo, que no puede perderse de vista.

2) Un análisis del consumo colaborativo desde la perspectiva de las normas de defensa de la competencia o competencia desleal parece limitada y cortoplacista. Incluso el propio análisis de los distintos modelos de «operadores de consumo colaborativo» a la luz de la normativa reseñada, puede conducir a conclusiones distintas jurídicamente, razonables y justificadas (piénsese en los casos de UBER y BLABACAR, -jurídicamente distintos-), pero que no son aptas para resolver a corto y medio plazo el verdadero problema: la integración del consumo colaborativo en el mercado y por qué no la adaptación de los conceptos de consumidor y prestación de servicios a la nueva realidad derivada del desarrollo tecnológico que ha multiplicado exponencialmente el desarrollo del consumo colaborativo hasta convertirlo en un auténtico «competidor» de los prestadores de servicios tradicionales.

3) El «tsunami» de las plataformas de consumo colaborativo ha traído consigo indudables efectos positivos, por ejemplo, incrementando la competencia en los diferentes sectores afectados (habría que hacer análisis más concretos sectoriales), tanto entre éstas y los operadores tradicionales, como entre las propias plataformas.

4) Más allá del análisis de defensa de las competencia y competencia desleal el fenómeno de la prestación de servicios de intermediación online para el impulso del consumo colaborativo (éste ha existido siempre, lo novedoso es su impulso a través de RRSS) requiere una reflexión sobre su conveniente regulación, más allá de la existente sobre prestadores o intermediarios en el comercio electrónico, al amparo de la Directiva y Ley de Comercio Electrónico. Dicho esfuerzo regulador de mínimos, podría venir acompañado de una flexibilización de la normativa reguladora de los servicios tradicionales, que permita flexibilizar su estructura de costes y competir con aquéllas plataformas. Este debería ser el verdadero efecto beneficioso del boom del consumo colaborativo, y la vía para integrar a éste como un operador en un mercado con una estructura muy distinta a la vertical tradicional.

5) Last but not least, se trataría de integrar en el mercado con una normativa homogénea a un nuevo tipo de operador -no al tradicional que bajo el manto de internet quiera sortear la normativa que le resulta de aplicación, sino a las plataformas que impulsan el consumo colaborativo, en sentido estricto, que aun cuando jurídicamente no se pueda entender competidor de los operadores tradicionales, económicamente lo son. Superando una situación de conflicto en la que la referida normativa es la punta de lanza, parece conveniente redefinir un marco en el que las figuras jurídicas sustantivas no han variado, pero sí las formas y la arquitectura de la prestación de los servicios. La ausencia de normativa específica para un fenómeno impensable hace unos años, y el mantenimiento de los rigores de la regulación tradicional, anclada en realidades económicas superadas, impide hasta el momento el disfrute pleno de los beneficios en el mercado del nuevo modelo de prestación de servicios y una competencia real que beneficie, con la necesaria seguridad, al consumidor final.

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Este es el criterio que parece compartir el Juez Sánchez Magro, en la reciente Sentencia por la que se desestima la demanda que en materia de competencia desleal se había formulado frente a Blablacar, y de la que hemos tenido noticia estos días por la prensa económica, por ejemplo aquí.

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En relación con dicha reunión resulta interesante el post publicado hoy en la propia web de la OCDE de Antonio Maudes, Maria Sobrino y  Pedro Hinojo, de la CNMC, en el que se resumen tanto las iniciativas como la posición de la propia CNMC en relación con la economía colaborativa.

Os destaco aquí (en inglés), las ventajas de la economía colaborativa identificadas por la CNMC a las que hacen referencia los autores en el post (derivadas de trabajos y documentos previos, a los que también nos hemos referido en el blog).

«This “permissionless” innovation can foster competition by challenging the status quo in some sectors traditionally shielded from competition. The absence of competitive pressure was in many cases provoked by inefficient regulations which made entry more difficult (if not virtually impossible), as well as market failures such as information asymmetry. Paradoxically, new business models overcome technological obstacles while responding to these market failures more efficiently than traditional incumbents (for instance, through online reviews and reputation mechanisms), question the rationale for distortive regulation.

Other benefits of the sharing economy can be felt beyond the scope of competition:

Economic development, fostered by the innovative and technological dimension of these new business models.
Environmental sustainability, as the circular economy emphasizes access and service provision rather than at ownership and goods production. Indeed, one of the reasons behind the thriving of the sharing economy, apart from the technological and social transformations already mentioned, is increasing environmental awareness.
Redistribution of resources towards low-middle income citizens, which can monetise some illiquid under-utilised assets (in order to smooth their consumption over the cycle) while accessing some goods and services at lower prices.
Better contribution than traditional business models to other general goals, like consumer protection or tax compliance, due to the electronic tracking of transactions and, consequently, greater transparency.»

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La CNMC en su nota de prensa destaca que:

«Así, después de más de un año de trabajo, y de forma previa a su aprobación por el Consejo, se someten a consulta las conclusiones preliminares y provisionales antes de su aprobación definitiva. De esta manera se permite a los expertos y a la opinión pública una colaboración adicional en un informe que está dirigido a dar unas pautas para afrontar la economía colaborativa desde el punto de vista de la competencia y la regulación económica eficiente. La economía colaborativa, y la innovación disruptiva que implica, es una enorme oportunidad para fomentar una mayor competencia en los mercados. La CNMC entiende que este proceso se tiene que afrontar con cautela, de forma transparente y teniendo en cuenta todas las opiniones.»

Y, valora positivamente el fenómeno del consumo colaborativo, subrayando que:

La entrada LA CNMC publica y somete a consulta las conclusiones preliminares del estudio sobre los nuevos modelos de prestación de servicios y la economía colaborativa. aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

1. He manifestado en varias ocasiones que en el caso de Blablacar (distinto del de Uber) me parece razonable entender que estamos ante un supuesto de consumo colaborativo en sentido estricto, y por lo tanto no hay vulneración de la Ley de Competencia Desleal por aplicación de los artículos 2, 3 y 15 de dicha norma (por ejemplo aquí y aquí).

2. En el presente caso, el auto no aporta elementos de interés al debate de fondo, dado simplemente rechaza la concesión de la tutela cautelar solicitada por entender que no concurre periculum in mora, con una argumentación que comparto: si la actividad de Blablacar comienza en 2013, el propio lapso de tiempo hasta la interposición de la demanda acredita la inexistencia del pretendido periculum o riesgo de mora procesal (parece que es el inicio de cobro por la prestación de servicios lo que mueve al demandante a presentar su demanda).

3. Lo anterior supone que habrá que esperar al pronunciamiento de fondo para poder valorar la cuestión; nada permite valorar el auto de denegación de medias cautelares.

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El post de hoy no es mío; como en alguna otra ocasión, he engañado a algún buen amigo para que me escriba una entrada. En este caso, tengo el honor de acoger en el Blog, a la pluma de Diego Vigil de Quiñones, Registrador Mercantil y de la Propiedad y, sobre todo, amigo. Uno de esos profesionales jóvenes, inquietos y valiosos de los que me encanta rodearme y aprender. Muchas gracias Diego.

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Entre los últimos fenómenos en el mercado, propongo que fijemos hoy la atención en la venta de comida en quioscos callejeros, a lo cual ahora se le llama street food. La reaparición de los quioscos de comida recibe un nuevo nombre porque el perfeccionamiento de la técnica y el auge de la afición a la cocina permiten unas posibilidades mucho más ricas que las simples castañas o churros, que eran los fenómenos más habituales hasta el momento (en “las verbenas” –que es como llaman los madrileños castizos a los recintos feriales en fiestas patronales- había también puestos de casquería o barbacoas).
El fenómeno plantea aspectos muy interesantes para el Derecho. Desde la perspectiva del Derecho civil, se enmarca en la gran transformación del Derecho de cosas en el último tiempo: el auge de la importancia de los bienes muebles (como son las furgonetas-cocina-quiosco), en detrimento de los inmuebles, con el consiguiente desarrollo de la hipoteca y otras formas de garantía sobre muebles.
Por otro lado, al igual que ocurre con otros nuevos fenómenos como el transporte colaborativo de viajeros en coche (que ha sido objeto de varios post en este blog), el nuevo fenómeno culinario plantea no pocos problemas para la regulación preexistente al mismo relativa a la actividad en sí. Según los promotores de la street food, el fenómeno no se ha desarrollado más por falta de amparo legal: en España, por exigencias sanitarias y por los límites que hay al desempeño de una actividad económica (que requiere licencias y controles), la venta al público de comida preparada se debe hacer, en condiciones normales, en locales estables, no en furgonetas-quiosco móvil. Los quioscos son la excepción que confirma la regla: sólo se permiten en verbenas o respecto a alimentos de sencilla elaboración (como son churros, castañas asadas, y similares).
En efecto, la admisión generalizada de quioscos de comida en las calles, constituye un problema no menor al Derecho Administrativo (permisos, licencias, uso exclusivo del dominio público). Además, se cruza con el Derecho Mercantil en tanto un quiosco con sus condiciones de ubicación y fondo de comercio puede ser considerado una empresa, y en tanto los quioscos competirán con los demás prestadores de servicios del mismo tipo en locales legalmente establecidos. Admitir que alguien venda, por ejemplo, pinchos de lujosa elaboración o hamburguesas sofisticadas sin ofrecer comedor, camareros, cocina con controles, los correspondientes seguros, etc, sería tanto como admitir la venta por debajo de coste: por debajo del coste que le supone al titular de un restaurante servir la comida como le pide la ley que la sirva. Vender comida en la calle constituirá para algunos una suerte de “competencia desleal” de los quiosqueros hacia los restauradores. Ello seguramente desencadenará una oposición similar a la que han tenido los taxistas respecto de la plataforma colaborativa Uber, lo cual no augura un gran futuro a la street food.
Sin ánimo de posicionarme a favor ni en contra del fenómeno, creo que un jurista debe plantearse el problema de fondo: las condiciones para la prestación de servicios en las sociedades más civilizadas son muy exigentes en condiciones sanitarias, responsabilidad (seguros) y requerimientos de espacio y calidad (que no son exigencias solo del consumidor, sino de la ley aprobada por sus representantes). Siendo estas condiciones tan exigentes para los comerciantes estables, ¿es justo rebajarlas para los ambulantes? Si queremos venta callejera, su admisión tal vez debe ir acompañada de una reducción de los requisitos legales a quienes prestan el servicio dentro las condiciones actuales. Sino, se convertirá en imposible prestar servicios a precios competitivos para unos, y los negocios organizados perecerán por la competencia “desleal” de los callejeros.
La street food es un reto para el Derecho Administrativo y de la Competencia, que dará que hablar en los próximos meses. Tener claras las implicaciones de Justicia seguramente nos ayudará a comprender mejor el debate que al respecto se va a generar, y que en el fondo es el mismo que el del transporte colaborativo.

Diego Vigil de Quiñones Otero

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– Se trata de una medida cautelarísima, esto es, adoptada inaudita parte y sin esperar a la oposición de la parte demanda; es por ello una medida extraordinaria, así considerada por la LEC, que exige la concurrencia de un especial periculum, que a mi parecer no concurre en el presente caso (no sé cuál es periculum cualificado que impide que se trate de una medida cautelar ordinaria). Esta medida no es recurrible y habrá de esperarse al trámite de oposición en el incidente cautelar (a los 20 días) para que se confirme o se revoque la medida. Esta última resolución con forma de auto sí sería recurrible.

– En cuanto al fondo del asunto, recordemos, que en medidas cautelares sólo se puede hacer una valoración indiciaria y sin prejuzgar el fondo del asunto, por lo que no se trata de una sentencia resolviendo la cuestión de fondo debatida. Sigo pensando que no me parece tan clara la concurrencia en la actuación de UBER de un artículo 15 de la LCD, sobre todo, porque UBER no transporta, sino que intermedia en el transporte. En todo caso, a diferencia de lo que acontece con otras empresas de car sharing como Blabacar, el planteamiento formal y estratégico de UBER hacen mas viables este tipo de demandas de competencia desleal,

– Finalmente, UBER parece no estar ejecutando una medida cautelar que es efectiva desde que se preste la fianza impuesta al demandante, cuestión esta relacionada seguramente con el establecimiento de dicha compañía fuera de España, pretendiendo situarse al margen de la normativa española. En este sentido, muy probablemente, mantendrán su actividad, ignorando el auto hasta que se produzca al menos el trámite de oposición en el incidente cautelar.

Veremos.

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En dicha entrada, más allá de que podamos plantearnos cual es el alcance de su contenido, desde la perspectiva de las funciones y cometidos de un organismo regulador como la CNMC, se analiza la necesidad de una regulación para el sector y su afectación a la competencia. En este sentido, y después de enumerar las ventajas del consumo colaborativo, se destacan las siguientes recomendaciones relativas a su potencial regulación:

1. La ausencia de regulación podría ser, en algunos casos, la solución óptima.
2. Si se diera una respuesta regulatoria, se debe primar el interés general, no el interés de un grupo de operadores económicos.
3. Sólo habría que considerar una respuesta regulatoria proporcionada si existen fallos de mercado (externalidades, información asimétrica…); si el mercado por sí mismo no puede alcanzar objetivos de interés público; o existe tratamiento asimétrico respecto a operadores sujetos a obligaciones de servicio público.
4. La respuesta por parte de las autoridades no tiene por qué consistir en más regulación para los nuevos entrantes, sino que podría centrarse en reducir los requisitos para los operadores tradicionales cuando estos requisitos sean innecesarios o desproporcionados.

Comparto plenamente la necesidad de hacer un análisis profundo sobre el beneficio real de una nueva regulación, y en todo caso, que ésta busque garantizar los intereses generales y no proteger la situación de determinados colectivos, de modo que la alternativa pueda ser, en su caso,  no la de imponer requisitos gravosos a los nuevos actores, sino flexibilizar los existentes para los operadores tradicionales.

En todo caso, se trata de un conjunto de reflexiones interesantes (más allá, insisto, de su oportunidad y formato adecuado), para el debate abierto.

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¿En qué consiste la actividad empresarial de Blablacar?

Me detengo en la actividad de Blablacar, dado que es la empresa de consumo colaborativo de coches con más arraigo en España, y teniendo en cuenta, por lo tanto, que alguna de las consideraciones que haga no serán trasladables automáticamente a otras entidades relacionadas con el consumo colaborativo de coches, por existir algunas diferencias entre el modelo de negocio de unas y otras.

Pues bien, de forma muy sucinta, la actividad empresarial de Blabacar es la siguiente:  pone en contacto a través de su web a usuarios particulares de coches para que puedan compartir su uso y los gastos anudados al mismo. No realiza transporte alguno, sino una simple labor de intermediación que tampoco cobra, de momento. Nada más y nada menos. Los usuarios, por su parte, efectuado el contacto comparten el coche y los gastos.

¿Constituye lo anterior una infracción de normativa de competencia desleal?

Ya me pronuncié en este sentido aquí y me reitero, la actividad de Blablacar parece estar perfectamente definida: la intermediación en la localización de transporte privado de modo que los usuarios puedan compartir sus gastos. Descrita en estos términos la actividad, la web francesa no desarrolla por si misma actividad de transporte alguna respecto de la cuál se pueda alegar que el incumplimiento de la normativa aplicable pueda constituir un acto de competencia desleal de los previstos en el artículo 15 de la LCD. El transporte lo realizan los particulares que se limitan a compartir gastos. Si se acredita que no es así y que realizan una actividad empresarial (lo cuál parece difícil probar) y no un simple reparto de los gastos del uso particular y privado, la competencia desleal se podría afirmar respecto de éstos últimos, pero no sé hasta que punto respecto de una web que se limita a ponerles en contacto, sin ni siquiera cobrar por ello.

¿Constituye la actividad de Blablacar o la de sus usuarios una infracción de la LOTT?

La LOTT (normativa administrativa reguladora del trasnporte terrestre de personas), establece un régimen de licencia para el desarrollo de la actividad de transporte terrestre de personas, y unas infracciones y sanciones para el caso de incumplimiento, régimen que el pasado 9 de junio, Fomento nos recordó a todos. Eso está claro y no parece discutible, lo que sí parece serlo es que la actividad de Blablacar o la de los particulares que acuden a sus servicios sea un transporte terrestre de personas en sentido profesional y empresarial a los efectos de la LOTT. No lo es la actividad de Blablacar que no transporta a nadie, pero tampoco lo es -salvo en supuestos fraudulentos- la de los particulares que que comparten coche y gastos, a menos que por parte de la Administración se acredite que no hay un uso particular y sí una actividad empresarial, profesional, organizada y pública, destinada a la obtención de un lucro transportando personas. Es un problema de prueba, pero es preciso subrayar que compartir coche y gastos no es actividad sujeta a licencia -de momento- y su no obtención, no implica ni infracción ni sanción alguna.

¿Cuál es el sentido de la nota de Fomento?

Como avancé en las primeras líneas del post, no creo que la confusión generalizada sea casual, sino todo lo contrario. Desgraciadamente, a las autoridades españolas (a diferencia de a N. Kroes), no les gusta, por lo visto, el consumo colaborativo de coches, perfectamente legal en los términos descritos (y en el peor de los casos «alegal»), dado que lo que parece querer acorralar es un modelo de negocio que se apoya en el uso permitido del coche particular: un uso privado masivo y de gastos compartidos. Fomento, con su peculiar recordatorio-amenaza, no persigue algo que es obvio y que no necesita ser recordado: el transporte profesional de personas no autorizado (es decir, un uso fraudulento para el transporte profesional de las ventajas ofrecidas por estas plataformas), sino frena la expansión de un modelo de negocio que no infringe la normativa administrativa ni de competencia, pero que sí daña económicamente a otros sectores tradicionales, lo que constituye un avance del siguiente paso: la intervención en el mercado del consumo colaborativo de coches vía regulación. Al tiempo.

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1. No nos parece que FENEBUS esté bien orientada cuando acude con sus reclamaciones al Defensor del Pueblo (?) y a la CNMC por existencia de «competencia desleal» (???) a no ser que se pretenda denunciar una infracción del artículo 3 de la LDC, en un caso en el que lo primero que habría que determinar es si existe algún tipo de acto de competencia contrario a las exigencias de la buena fe, y en consecuencia, desleal.
2. La actividad de Blabacar parece estar perfectamente definida: la intermediación en la localización de transporte privado de modo que los usuarios puedan compartir sus gastos. Descrita en estos términos la actividad, la web francesa no desarrolla por si misma actividad de transporte alguna respecto de la cuál se pueda alegar que el incumplimiento de la normativa aplicable pueda constituir un acto de competencia desleal de los previstos en el artículo 15 de la LCD. El transporte lo realizan los particulares que se limitan a compartir gastos. Si se acredita que no es así y que realizan una actividad empresarial (lo cuál parece difícil probar), la competencia desleal se podría afirmar respecto de éstos últimos, pero no sé hasta que punto respecto de una web que se limita a ponerles en contacto, sin ni siquiera cobrar por ello.
3. Existe más, a mi juicio,  un problema de vacío legal que, con toda probabilidad, si la actividad prospera y proliferan webs colaborativas de este tipo, será más pronto que tarde «cubierto», y , en el momento en el que la web empiece a cobrar por sus servicios, tributario.
4. Por todo ello, no acabo de ver claro la existencia de una situación de competencia desleal que aquí se afirma con tanta rotundidad: la web no realiza transporte alguno, sino que intermedia y tampoco hay obtención de beneficios sino reparto de gastos.

Lo anterior son unas primeras reflexiones, ¿qué os parece?. El fenómeno desde luego, merece un análisis más detallado. Dará que hablar.

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