Os dejo aquí el acceso a la nota de prensa en la que se resume el contenido del informe y se incluye acceso al mismo.

Sin perjuicio de ello, os destaco las seis recomendaciones de la CNMC, en la que nos detendremos en ulteriores entradas:

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Se trata de dos expedientes polémicos con matices y vericuetos de necesario estudio antes poder emitir un juicio razonado al respecto (al menos en mi caso). Para abrir boca os dejo acceso aquí tanto a la nota informativa de la CNMC como a las resoluciones que ponen fin sendos expedientes sancionadores, recurribles ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Aquí podéis leer también la valoración por parte del ICAM de la sanción impuesta.

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Cumpliendo con el compromiso adquirido de realizar una valoración, aunque sea sucinta, del informe, os dejo a continuación las siguientes reflexiones:

1) En primer lugar conviene no desconocer el objeto y alcance -limitado- del informe emitido por la CNMC, de tal forma que en propias palabras de la CNMC «la CNMC elabora este informe desde la óptica de regulación económica eficiente y promoción de la competencia7. En ningún caso, se está llevando a cabo un juicio de si la medida analizada debe ser eventualmente considerada una conducta prohibida por restringir o falsear la competencia. Por tanto, en ningún caso debe entenderse que se enjuicia si la medida es encuadrable en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia o en los artículos 101, 102 y 106 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) para lo que ya existen, en su caso, los cauces oportunos.»

2) A patir de lo anterior, el informe hace un análisis preliminar de (i) la legalidad de la prohibición/encaje legal, y (ii) su eficiencia y «bondad» desde la perspectiva de la regulación económica y la competencia.

3) Subrayado, como ya he avanzado, comparto las objeciones manifestadas por la CNMC en cuanto al encaje legal de la medida: supone la vulneración del artículo 38 CE, de principios y libertades comunitarias como la libre circulación de capitales y de trabajadores, vulnera la proporcionalidad como límite de la actuación de las AAPP (en este caso Federación, no AAPP, pero desarrollando funciones públicas), y puede implicar una restricción de la competencia no ajustada a los principios de necesidad y de proporcionalidad. Adicionalmente, suscita problemas de competencia formal en la aprobación de una norma de naturaleza restrictiva de este calado, así como la afectación a determinadas disposiciones reglamentarias internas de naturaleza indisponible (derechos de trabajadores) como las previsiones del RD 1006 en cuanto a los derechos económicos por traspasos reconocidos a los propios jugadores.

4) En segundo término se analiza la medida desde la óptica de la regulación eficiente y promoción de la competencia, descendiendo a los argumentos esgrimidos para articular la prohibición como la protección de la integridad de los clubs, de la competición y de los futbolistas. En este segundo apartado, alguna matización podría hacerse al informe de la CNMC que, en ocasiones, es poco preciso, pero comparto su conclusión también a grandes trazos: la medida no tiene sentido desde la perspectiva de la proporcionalidad. Como he defendido también en no pocas ocasiones, la regulación, el control y la transparencia hubieran sido las adecuadas bases de un sistema que aportase seguridad jurídica a la situación previa a la prohibición, y que no expulsasen del mercado, precisamente, aquélla actividad de financiación vía operaciones TPO, que lejos de plantear los problemas denunciados de adverso, servían de impulso para la competición, los clubes y las carreras profesionales de jugadores. Se trata de poner puertas al campo, expulsando a unos actores beneficiosos para el desarrollo del fútbol profesional como actividad económica, para solventar unos riesgos y problemas, bien inexistentes, bien existentes pero anteriores e independientes de la propia actividad financiera de los fondos y respecto de los cuáles existen mecanismos jurídicos para su eliminación o control (me refiero fundamentalmente a todos los relativos a los derechos y régimen laboral de los futbolistas).

5) Finalmente, el informe, limitado a su reducido objeto, avanza alguna de las claves aplicables a la disputa y el debate jurídico que en el marco de defensa de la competencia (nacional y comunitaria), la medida de prohibición de las operaciones de TPO ha suscitado.

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Ayer se dio a conocer el informe de la CNMVC sobre dicha norma, al que podéis acceder aquí.

La CNMC subraya en carácter anticompetitivo de la norma en sentido estricto, pero parece valorarla como «un mal menor», destacando un conjunto de mejoras de necesaria introducción con el fin de garantizar la proporcionalidad de la vulneración competitiva y el respeto al principio de necesidad.

Las propuestas de mejora desde la perspectiva de dichos principios parecen razonables, os la recojo a continuación (con especial mención al punto 3, en relación con las Ayudas de Estado:

1) Fortalecimiento del papel que debe jugar la CNMC en una serie de decisiones directamente relacionadas con el sistema de reparto de derechos (en especial, convirtiendo en vinculante alguno de sus informes).

2) Respecto a los criterios para el reparto de los ingresos, la CNMC recomienda primar los criterios objetivos para asegurar unos incentivos adecuados para los clubes. En vez de criterios de “implantación social” evaluados a partir de estudios de mercado, la implantación social debería calcularse sobre variables objetivas y verificables como la recaudación en abonos y taquilla.

3) En cumplimiento de la normativa de ayudas de Estado, la CNMC considera que se deben evitar posibles tramientos diferenciados de los clubes sobre el cobro de deudas por parte de las Administraciones Públicas. Así, los ingresos obtenidos por los derechos audiovisuales se deberían dedicar de forma obligatoria, preferente y en un plazo perentorio a saldar dichas deudas. Esta obligación debería primar sobre cualquier otra utilización (por ejemplo, gastos en fichajes de nuevos jugadores).
4) Por otra parte, las compensaciones que deben realizar los clubes a la Liga (del 1%) y a la Federación Española (del 1%) deberían guiarse por un criterio de orientación a costes para que no haya incentivos a pérdida de eficiencia.

5) El fondo de compensación (del 3,5%) para los equipos que descienden de categoría podría alterar el libre juego de la competencia económica y deportiva porque estos equipos ya cuentan, generalmente, con mayores ingresos que sus nuevos compañeros de categoría.

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En dicha entrada, más allá de que podamos plantearnos cual es el alcance de su contenido, desde la perspectiva de las funciones y cometidos de un organismo regulador como la CNMC, se analiza la necesidad de una regulación para el sector y su afectación a la competencia. En este sentido, y después de enumerar las ventajas del consumo colaborativo, se destacan las siguientes recomendaciones relativas a su potencial regulación:

1. La ausencia de regulación podría ser, en algunos casos, la solución óptima.
2. Si se diera una respuesta regulatoria, se debe primar el interés general, no el interés de un grupo de operadores económicos.
3. Sólo habría que considerar una respuesta regulatoria proporcionada si existen fallos de mercado (externalidades, información asimétrica…); si el mercado por sí mismo no puede alcanzar objetivos de interés público; o existe tratamiento asimétrico respecto a operadores sujetos a obligaciones de servicio público.
4. La respuesta por parte de las autoridades no tiene por qué consistir en más regulación para los nuevos entrantes, sino que podría centrarse en reducir los requisitos para los operadores tradicionales cuando estos requisitos sean innecesarios o desproporcionados.

Comparto plenamente la necesidad de hacer un análisis profundo sobre el beneficio real de una nueva regulación, y en todo caso, que ésta busque garantizar los intereses generales y no proteger la situación de determinados colectivos, de modo que la alternativa pueda ser, en su caso,  no la de imponer requisitos gravosos a los nuevos actores, sino flexibilizar los existentes para los operadores tradicionales.

En todo caso, se trata de un conjunto de reflexiones interesantes (más allá, insisto, de su oportunidad y formato adecuado), para el debate abierto.

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El mercado eléctrico

El mercado eléctrico se encuentra regulado por a Ley del Sector Eléctrico 54/1997 (LSE), modificada en muy distintas ocasiones y desarrollada por un cuantiosos número del Reales Decretos y de Ordenes Ministeriales, cuyo propósito es el de liberalizar el mercado de la electricidad (tras el fallido intento de la LOSEN de 1994) y garantizar el suministro eléctrico y su calidad. El proceso de liberalización del sector impulsado por la LSE (ejemplo de la conocida como «regulación para la competencia»), se ha ido profundizando desde 1997 impulsado por Directivas Comunitarias, hasta llegar a la actual situación. Pese a que frecuentemente se cita al mismo como el «mercado eléctrico», lo cierto es que en su seno existen dos mercados en competencia (aunque intensamente regulados), como son generación o producción de electricidad y comercialización de la misma (todo consumidor puede escoger su comercializador de energía, mientras que antes era el distribuidor de zona el que entregaba la energía en cada domicilio), y otros dos mercados cerrados y regulados como son distribución y transporte de energía (sectores afectados por el «monopolio natural» de redes). El mercado de generación funciona sujeto al desenvolvimiento de la oferta y la demanda de energía a través de contratos bilaterales, por un lado, y el pool eléctrico o subasta de energía, mercado marginalista que determina el precio de la energía casando oferta y demanda, por otro. El consumidor puede bien, acceder directamente a ofertas de energía a través del comercializador que escoja, o acogerse a la tarifa de último recurso (TUR), ahora Precio Voluntario Consumidor (PVC), sistema al que se encuentra acogido la gran mayoría de consumidores finales y en cuya determinación del precio interviene la, ahora, conocidísima subasta CESUR. En atención a todo ello, cuando se tratan los problemas del mercado eléctrico en su conjunto, y muy en particular la problemática anudada al déficit tarifario, es preciso tener en cuenta su estructura.

El problema sistémico del déficit de tarifa

Por todos es conocido el déficit de tarifa, asociado con el funcionamiento del mercado eléctrico, lo que no es tan frecuente, sin embargo, es un análisis preciso de su significado y alcance: el déficit de tarifa es la diferencia entre el coste de las actividades reguladas del sistema (distribución y transporte fundamentalmente) y sus ingresos regulados (ahora sólo los peajes). Tampoco son infrecuentes los análisis que achacan este «agujero» del sistema eléctrico que asciende a 30.000 millones de euros (4.000 millones en 2013), a una concreta causa, pese a que lo más correcto, quizás, debería ser «echar la culpa» a un gran número de factores: la regulación del sistema (que pudiera general incentivos perversos a sus actores), las decisiones de política energética (cierre de nucleares, impulso de energías renovables), la voluntad inicial de no trasladar costes al consumidor, etc: lo cierto es que el importe creciente de la factura final eléctrica, no traslada al consumidor el coste real de las actividades reguladas (que no libres) realizadas por operadores en el sector eléctrico. Este problema «sistémico» no ha sido atajado hasta la fecha (piénsese en los fallidos intentos de titulización del déficit, o en el desastre de la deducción de los derechos de CO2 internalizados en el precio de la energía al que nos hemos referido aquí). Parecía que el Ministro Soria finalmente adoptaría medidas para ello (reforma de julio de este año), pero el origen del problema actual se encuentra en la «marcha atrás» en dichas medidas, que dicho sea de paso, centraban exclusivamente el problema en las energías renovables y en el coste de las actividades reguladas cuando, seguramente, la cuestión debe ser abordada desde una perspectiva general más amplia (Véase aquí un muy interesante tratamiento de la cuestión)

La subasta CESUR y su no validación por la CNMC

La subasta CESUR es una subasta financiera (no existen entregas reles de energía a diferencia del mercado intradiario-pool eléctrico), que sirve de base para la fijación del precio de la antigua TUR, ahora PVC. Se trata de una subasta, desde sus inicios, inflacionista respecto del mercado intradiario (una detenida explicación de su funcionamiento y de su problemática puede encontrarse aquí). El pasado jueves y tras conocerse que no se incluirían en los Presupuestos Generales del Estado, los 4.000 millones de euros, correspondientes al déficit de tarifa de este año, la subasta CESUR experimentó un aumento de preciso de casi el 30%, que implicarían en su traslado a la TUR o PVC un incremento del mismo del 10%, a lo que habría que añadir el incremento de costes regulados en dicho precio anunciado por el Gobierno, del 1 %, de lo que resulta el 11% de incremento del PVC, a lo que se ha aludido estos días incorrectamente como el «tarifazo». Digo incorrectamente, porque la TUR no es técnicamente una tarifa y, porque, en todo caso, no es el Gobierno el que la incrementaría, sino el propio funcionamiento del mercado (al menos en la parte correspondiente al 10% del incremento). Cuestión distinta son los motivos a los que responde dicho incremento, en particular, si ello ha sido una reacción de los operadores eléctricos a la negativa a incorporar a los Presupuesto Generales del Estado los 4.000 millones de déficit de este año. El caso es que el Gobierno lo ha creído así, y tal y como Rajoy avanzó, «esto no se iba a permitir» y la CNMC en el ejercicio de sus competencias previstas en la Orden ITC 1659/2009, no validó la subasta CESUR (no la anuló, simplemente no la validó), sin que todavía tengamos acceso al informe en el que se justifiquen las «circunstancias atípicas y anómalas» que han conducido a la adopción de dicha decisión (véase aquí la nota de prensa).

Y, ahora, ¿qué?…..¿Seguridad Jurídica?

La problemática déficit de tarifa es muy compleja y excede del limitado objetivo de este post, por lo que no me detendré en ello. Lo que en todo caso parece exigible es la existencia de una mínima seguridad jurídica (abandonada desde hace tiempo en el sector, piénsese en el tratamiento de las renovables), que no se tutela adecuadamente, por otro lado, anunciándose que los resultados de una subasta no pueden ser admitidos, sin que a día de hoy se conozcan los motivos que justifican tal decisión en un sector especialmente sensible como el que nos detiene. Una semana después, se presume que ha existido un comportamiento anticompetitivo en CESUR, pero no se conocen los motivos y justificaciones y parece que, antes de que sean conocidos, tendremos una nueva norma en la que se corrijan los defectos y deficiencias de CESUR, conocidas desde el año 2009  no desde hace una semana (se ha anunciado para el Consejo de Ministros de mañana).

Pues bien, en la solución que se adopte frente al déficit tarifario lo que ha de «ventilarse» es si se traslada el coste real de la energía en España al consumidor (con el coste incluido de las decisiones adoptadas en los últimos años en política energética) o, si por el contrario, se deja crecer aun más el problema, pero cualquiera que sea la solución que se adopte se requiere firmeza, previsibilidad y, sobre todo, una mínima seguridad jurídica, lo que visto lo visto, no parece cosa fácil.

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