De este modo la STS destaca al respecto lo siguiente:

«El apartado 2 del art. 2 LCD «presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero». En la sentencia invocada 170/2014, de 8 de abril , nos referíamos a que «es suficiente que el acto o el comportamiento sea idóneo para influir en la estructura del mercado, perjudique la posición concurrencial de una de las partes, beneficiando objetivamente, al menos de forma potencial, la posición de otros operadores económicos que concurren en este mercado».
Y, por otra parte, el art. 3 LCD expresamente advierte que la aplicación de la ley no está supeditada «a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal». Por lo que resulta irrelevante que ninguno de los dos demandados desarrolle una actividad empresarial que entre en competencia con la sociedad demandante.

De tal forma que, conforme a lo expuesto, lo relevante es si los comportamientos denunciados y acreditados son idóneos para influir en el mercado, en concreto porque mermen la competitividad de la sociedad demandante en beneficio de sus competidores.»

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Este es el criterio que parece compartir el Juez Sánchez Magro, en la reciente Sentencia por la que se desestima la demanda que en materia de competencia desleal se había formulado frente a Blablacar, y de la que hemos tenido noticia estos días por la prensa económica, por ejemplo aquí.

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Parece que el debate de la doble regulación de la venta a pérdida se reabre al hilo de la «guerra del aceite«. En este sentido, la CNMC ha manifestado su posición contraria a la prohibición general de la venta a pérdida (propia de la LOCM) en el reciente informe sobre la propuesta de Código de Buenas Prácticas mercantiles en la contratación alimentaria.

PD: Ha de subrayarse también la posible utilización de los mecanismos de la LOCM (artículo 14), por operadores dominantes para poder abusar de su posición en infracción de la LDC y TFUE (léase el comentario de Paco Marcos a la primera entrada del blog indicada).

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La Directiva, cuyo plazo de transposición finaliza el 9 de junio de 2018, incluye un conjunto de normas de protección frente a la obtención, utilización y revelación ilícitas de secretos comerciales y constituye un marco de mínimos, estableciendo una protección que podrá ser intensificada por parte de los respectivos legisladores nacionales.

Como destaca la propia profesora Pérez Carrillo, el legislador europeo ha realizado un esfuerzo armonizador que incluye la misma definición de “secreto industrial”, comprensiva de conocimientos técnicos, información empresarial e información tecnológica. Adicionalmente, la protección establecida se funda en  la existencia de un interés legítimo por mantener los datos-informaciones confidenciales y una expectativa legítima de que se preserve dicha confidencialidad, valor comercial (real o potencial).

Conviene subrayar que, en todo caso, se trata de un sistema de protección del know how no patentable, que hasta la fecha sólo podía hacerse bien contractualmente, bien acudiendo al artículo 13 de la LCD, en su caso.

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1. He manifestado en varias ocasiones que en el caso de Blablacar (distinto del de Uber) me parece razonable entender que estamos ante un supuesto de consumo colaborativo en sentido estricto, y por lo tanto no hay vulneración de la Ley de Competencia Desleal por aplicación de los artículos 2, 3 y 15 de dicha norma (por ejemplo aquí y aquí).

2. En el presente caso, el auto no aporta elementos de interés al debate de fondo, dado simplemente rechaza la concesión de la tutela cautelar solicitada por entender que no concurre periculum in mora, con una argumentación que comparto: si la actividad de Blablacar comienza en 2013, el propio lapso de tiempo hasta la interposición de la demanda acredita la inexistencia del pretendido periculum o riesgo de mora procesal (parece que es el inicio de cobro por la prestación de servicios lo que mueve al demandante a presentar su demanda).

3. Lo anterior supone que habrá que esperar al pronunciamiento de fondo para poder valorar la cuestión; nada permite valorar el auto de denegación de medias cautelares.

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En defecto de cumplimiento voluntario de lo anterior en el plazo de 7 días, se ordena a los prestadores de servicios de la sociedad de la información reconocidos y listados en el propio auto la suspensión de los servios prestados a Rojadirecta.com.

En este sentido, una primera lectura del auto permite hace las siguientes consideraciones:

1) Se trata de un auto que resuelve una medida cautelar, por lo tanto se circunscribe, muy en esencia, a analizar la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris y el periculum in mora concurrente. La medida cautelar se solicita por los demandantes en el seno de un proceso en el que se promueven diferentes acciones declarativas y de condena tanto al amparo de la Ley de Propiedad Intelectual (artículos 138 y ss) como en su defecto de la Ley de Competencia Desleal (artículos 32 y ss).

2) En ese ámbito limitado de cognición propio de la cautelar, a priorístico y sin prejuzgar el fondo del asunto, el auto entiende que concurre apariencia de buen derecho dado que «existen indicios de que la actividad desarrollada por la web www.rojadirecta.me supone una vulneración de los derechos de producción de las grabaciones audiovisuales y de radiodifusión y que dicha vulneración se realiza con la colaboración consciente de los demandados puesto que existe un índice detallado y actualizado al momento de los partidos de fútbol…lo que podría considerarse, a priori, como una actuación activa de los demandados para facilitar el visitando gratuito de esos partidos.»

En todo caso se afirma que «la actividad de la web cuestionada podría considerarse igualmente contraria a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal…ya porque se prevalezca de una ventaja competitiva obtenida mediante infracción de las leyes, ya porque infrinja la legislación concurrencia y en cualquier caso podría considerarse un acto contrario a las exigencias de la buena fe, regulada en el artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal.»

3) Se sostiene la concurrencia del periculum in mora a la vista de la duración y vigencia de los derechos de explotación (50 años) y de la posibilidad de que a través de rojadirecta se ofrezcan partidos en diferido, entre otras consideraciones.

4) Finalmente, se considera la medida idónea y proporcionada a la vista del artículo 141 de la Ley de Propiedad Intelectual y de las circunstancias concurrentes. Se impone al solicitante de medida cautelar una caución de 10.000 euros.

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El post de hoy no es mío; como en alguna otra ocasión, he engañado a algún buen amigo para que me escriba una entrada. En este caso, tengo el honor de acoger en el Blog, a la pluma de Diego Vigil de Quiñones, Registrador Mercantil y de la Propiedad y, sobre todo, amigo. Uno de esos profesionales jóvenes, inquietos y valiosos de los que me encanta rodearme y aprender. Muchas gracias Diego.

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Entre los últimos fenómenos en el mercado, propongo que fijemos hoy la atención en la venta de comida en quioscos callejeros, a lo cual ahora se le llama street food. La reaparición de los quioscos de comida recibe un nuevo nombre porque el perfeccionamiento de la técnica y el auge de la afición a la cocina permiten unas posibilidades mucho más ricas que las simples castañas o churros, que eran los fenómenos más habituales hasta el momento (en “las verbenas” –que es como llaman los madrileños castizos a los recintos feriales en fiestas patronales- había también puestos de casquería o barbacoas).
El fenómeno plantea aspectos muy interesantes para el Derecho. Desde la perspectiva del Derecho civil, se enmarca en la gran transformación del Derecho de cosas en el último tiempo: el auge de la importancia de los bienes muebles (como son las furgonetas-cocina-quiosco), en detrimento de los inmuebles, con el consiguiente desarrollo de la hipoteca y otras formas de garantía sobre muebles.
Por otro lado, al igual que ocurre con otros nuevos fenómenos como el transporte colaborativo de viajeros en coche (que ha sido objeto de varios post en este blog), el nuevo fenómeno culinario plantea no pocos problemas para la regulación preexistente al mismo relativa a la actividad en sí. Según los promotores de la street food, el fenómeno no se ha desarrollado más por falta de amparo legal: en España, por exigencias sanitarias y por los límites que hay al desempeño de una actividad económica (que requiere licencias y controles), la venta al público de comida preparada se debe hacer, en condiciones normales, en locales estables, no en furgonetas-quiosco móvil. Los quioscos son la excepción que confirma la regla: sólo se permiten en verbenas o respecto a alimentos de sencilla elaboración (como son churros, castañas asadas, y similares).
En efecto, la admisión generalizada de quioscos de comida en las calles, constituye un problema no menor al Derecho Administrativo (permisos, licencias, uso exclusivo del dominio público). Además, se cruza con el Derecho Mercantil en tanto un quiosco con sus condiciones de ubicación y fondo de comercio puede ser considerado una empresa, y en tanto los quioscos competirán con los demás prestadores de servicios del mismo tipo en locales legalmente establecidos. Admitir que alguien venda, por ejemplo, pinchos de lujosa elaboración o hamburguesas sofisticadas sin ofrecer comedor, camareros, cocina con controles, los correspondientes seguros, etc, sería tanto como admitir la venta por debajo de coste: por debajo del coste que le supone al titular de un restaurante servir la comida como le pide la ley que la sirva. Vender comida en la calle constituirá para algunos una suerte de “competencia desleal” de los quiosqueros hacia los restauradores. Ello seguramente desencadenará una oposición similar a la que han tenido los taxistas respecto de la plataforma colaborativa Uber, lo cual no augura un gran futuro a la street food.
Sin ánimo de posicionarme a favor ni en contra del fenómeno, creo que un jurista debe plantearse el problema de fondo: las condiciones para la prestación de servicios en las sociedades más civilizadas son muy exigentes en condiciones sanitarias, responsabilidad (seguros) y requerimientos de espacio y calidad (que no son exigencias solo del consumidor, sino de la ley aprobada por sus representantes). Siendo estas condiciones tan exigentes para los comerciantes estables, ¿es justo rebajarlas para los ambulantes? Si queremos venta callejera, su admisión tal vez debe ir acompañada de una reducción de los requisitos legales a quienes prestan el servicio dentro las condiciones actuales. Sino, se convertirá en imposible prestar servicios a precios competitivos para unos, y los negocios organizados perecerán por la competencia “desleal” de los callejeros.
La street food es un reto para el Derecho Administrativo y de la Competencia, que dará que hablar en los próximos meses. Tener claras las implicaciones de Justicia seguramente nos ayudará a comprender mejor el debate que al respecto se va a generar, y que en el fondo es el mismo que el del transporte colaborativo.

Diego Vigil de Quiñones Otero

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«Filtrar a Adidas información confidencial sobre running, fútbol y otros deportes, copiando información de diseño sensible de sus ordenadores. Y el nuevo Estudio de Diseño Creativo de Adidas en sería una imitación de laboratorio de diseño de Nike.

Además, Nike considera que Adidas sabía que existían acuerdos de no competencia, pero estaba dispuesta a sufragar los honorarios legales necesarios para hacerse con sus servicios. El acuerdo de no competencia no permitiría que los diseñadores tuvieran relación alguna con Adidas durante su trabajo y hasta un año después de dejarlo.»

Las actuaciones que se describen,  podrían suscitar dentro de nuestro ordenamiento jurídico, en su caso, una infracción de la Ley de Competencia Desleal, dado que aparentemente no existe propiedad industrial alguna susceptible de protección en su condición de tal (se habla de simple kow how o secretos industriales). En el ámbito de la LDC, podría plantearse una potencial vulneración del artículo 14, el tipo de «inducción a la infracción contractual», cuyo contenido es el siguiente:

1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.

2. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.

En el presente escenario, podría sostenerse que Adidas ha inducido a los diseñadores a la infracción de sus deberes contractuales de no competencia, sin desconocer, sin engatare en un mayor detalle, la estricta concepción juqrisprudencial del concepto inducción que implica, en todo caso, una labor activa de captación y de impulso para la infracción contractual por parte de la empresa

La entrada El caso Nike desde la perspectiva de la competencia desleal aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

– Se trata de una medida cautelarísima, esto es, adoptada inaudita parte y sin esperar a la oposición de la parte demanda; es por ello una medida extraordinaria, así considerada por la LEC, que exige la concurrencia de un especial periculum, que a mi parecer no concurre en el presente caso (no sé cuál es periculum cualificado que impide que se trate de una medida cautelar ordinaria). Esta medida no es recurrible y habrá de esperarse al trámite de oposición en el incidente cautelar (a los 20 días) para que se confirme o se revoque la medida. Esta última resolución con forma de auto sí sería recurrible.

– En cuanto al fondo del asunto, recordemos, que en medidas cautelares sólo se puede hacer una valoración indiciaria y sin prejuzgar el fondo del asunto, por lo que no se trata de una sentencia resolviendo la cuestión de fondo debatida. Sigo pensando que no me parece tan clara la concurrencia en la actuación de UBER de un artículo 15 de la LCD, sobre todo, porque UBER no transporta, sino que intermedia en el transporte. En todo caso, a diferencia de lo que acontece con otras empresas de car sharing como Blabacar, el planteamiento formal y estratégico de UBER hacen mas viables este tipo de demandas de competencia desleal,

– Finalmente, UBER parece no estar ejecutando una medida cautelar que es efectiva desde que se preste la fianza impuesta al demandante, cuestión esta relacionada seguramente con el establecimiento de dicha compañía fuera de España, pretendiendo situarse al margen de la normativa española. En este sentido, muy probablemente, mantendrán su actividad, ignorando el auto hasta que se produzca al menos el trámite de oposición en el incidente cautelar.

Veremos.

La entrada Algunas reflexiones sobre el auto UBER aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

1. No nos parece que FENEBUS esté bien orientada cuando acude con sus reclamaciones al Defensor del Pueblo (?) y a la CNMC por existencia de «competencia desleal» (???) a no ser que se pretenda denunciar una infracción del artículo 3 de la LDC, en un caso en el que lo primero que habría que determinar es si existe algún tipo de acto de competencia contrario a las exigencias de la buena fe, y en consecuencia, desleal.
2. La actividad de Blabacar parece estar perfectamente definida: la intermediación en la localización de transporte privado de modo que los usuarios puedan compartir sus gastos. Descrita en estos términos la actividad, la web francesa no desarrolla por si misma actividad de transporte alguna respecto de la cuál se pueda alegar que el incumplimiento de la normativa aplicable pueda constituir un acto de competencia desleal de los previstos en el artículo 15 de la LCD. El transporte lo realizan los particulares que se limitan a compartir gastos. Si se acredita que no es así y que realizan una actividad empresarial (lo cuál parece difícil probar), la competencia desleal se podría afirmar respecto de éstos últimos, pero no sé hasta que punto respecto de una web que se limita a ponerles en contacto, sin ni siquiera cobrar por ello.
3. Existe más, a mi juicio,  un problema de vacío legal que, con toda probabilidad, si la actividad prospera y proliferan webs colaborativas de este tipo, será más pronto que tarde «cubierto», y , en el momento en el que la web empiece a cobrar por sus servicios, tributario.
4. Por todo ello, no acabo de ver claro la existencia de una situación de competencia desleal que aquí se afirma con tanta rotundidad: la web no realiza transporte alguno, sino que intermedia y tampoco hay obtención de beneficios sino reparto de gastos.

Lo anterior son unas primeras reflexiones, ¿qué os parece?. El fenómeno desde luego, merece un análisis más detallado. Dará que hablar.

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