De forma muy sucinta, a mi juicio no existe Ayuda en los términos exigidos por el artículo 107.1 TFUE, por lo que no comparto la argumentación que la resolución de incoación del expediente por parte de la Comisión recoge en sus considerandos 12 a 29 (que podéis consultar aquí). No existe una imposición fiscal diferenciada y selectiva, sino la simple aplicación general de una disposición de rango legal (Disposición adiciona séptima de la Ley del Deporte) que permite mantener el régimen de asociación  a los clubes (con carácter general) que hubieran cumplido con unos parámetros de solvencia. Adicionalmente, tampoco queda justificado el efecto anticompetitivo y distorsionador del mercado (véase el considerando 28 de la resolución de la Comisión) y del comercio entre los estados miembros (el caso del Osasuna es evidente) de la pretendida ayuda, con el conjunto de afirmaciones genéricas y no constatadas contenidas en dicho considerando. En definitiva, es muy discutible por la generalidad de la media y su perspectiva fiscal, que se trate de ayuda, pero es que además tampoco parece afectar al intercambio de los Países Miembros.

Sin embargo, sí que merecen destacarse tres consideraciones concretas de la resolución que comparto:

1) La definición del mercado objeto de análisis, el carácter de actividad económica y la sujeción a la legislación de competencia del deporte profesional y, en particular, el fútbol (considerando 13, en el que se hace una utilización laxa e imprecisa del término sociedad mercantil).

2) El alegato a favor de la libre elección de forma social/jurídica para los clubes de fútbol profesional (considerando 25).

3) La crítica al legislador español en cuanto al cierre del sistema que se produce con la disposición adicional séptima del la Ley del Deporte: no se permite a SADs retornar a forma de asociación en ningún caso. Sin embargo, el hecho de que la técnica legislativa fuera mejorable y el sistema se haya revelado poco exitoso, ello no transforma a la medida en una ayuda de estado no compatible, cuestión que parece necesario subrayar, dado que este punto parece ser el pilar de la argumentación de la Comisión Europea (Considerando 23).

Con más tiempo y sosiego analizaré en detalle la resolución. Sirvan estas notas de avance.

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Se trata de la Sentencia recaída en instancia en relación con la impugnación de las últimas reformas estatutarias en el Real Madrid , relativas a las condiciones de acceso a la Presidencia y Junta Directiva del Club.

En este post en Iusport podéis encontrar el acceso a la citada Sentencia.

La Sentencia cuyo fallo comparto, rechaza las pretensiones de los demandantes tomando en consideración (i) la potestad de organización interna asociativa, naturaleza a la que responde (asociación) el Real Madrid, y (ii) que más allá de un limitado control formal, competencial y de fondo (razonabilidad y respeto a los principios democráticos de funcionamiento), no puede ser «fiscalizado». Refuerza lo anterior el hecho de que la reforma profundice en las garantías exigidas por la Ley del Deporte, a la vista del especial régimen de responsabilidad personal de los integrantes de la Junta Directiva, por deudas del club, dada la inexistencia de capital social, como en el caso de las SAD (a esta cuestión nos hemos referido aquí).

En concreto, destaca la Sentencia analizada al respecto lo siguiente respecto de la potestad de organización:

“Sin duda esta potestad de organización se extiende con toda evidencia a regular de la junta directiva las condiciones y requisitos para ser miembros de la junta directiva de la asociación. Las asociaciones gozan de libertad, aunque no ilimitada, para regular en sus estatutos dichas condiciones, en base al derecho de auto organización, principio de autonomía que rigen las relaciones entre particulares, conforme al artículo 1255 del código civil. Éste derecho de auto organización está exento de control judicial no imponiéndose más fiscalización que la limitada únicamente a comprobar la razonabilidad de la decisión de los órganos asociativos, los cuales deben funcionar bajo principios y criterios democráticos”.

“En el caso de autos no constituye objeto del procedimiento ni es discutido que la asamblea que acordó la modificación del artículo 40 de los estatutos estuvo válidamente constituida y con citación de todos sus miembros. Tampoco es objeto de discusión el hecho de que la modificación de los estatutos se realizó a través del cauce procedimental establecido en los propios estatutos y dicho acuerdo se adoptó por un 89,66% del total de los votos emitidos”.

En cuanto al contenido material de las modificaciones estatutarias, añade, finalmente, que:

“Necesario es concluir la improcedencia de la nulidad solicitada en cuanto a la modificación del artículo 40 de los estatutos que se efectuó en fecha 30.09.12 y en su consecuencia igualmente la improcedencia de declarar la nulidad del acuerdo de la junta electoral del club de 2 junio 2013 y ello en resumidas cuentas porque el aumento del tiempo requerido para formar parte de la Junta directiva no supone ninguna vulneración legal, ni puede sostenerse que sea discriminatorio cuando ha quedado acreditado que el 84,85% de los socios reunía en 2013 la cualidad para ser miembro de la Junta Directiva con los nuevos requisitos y 29.979 socios pudieron acceder al cargo del Presidente. No cabe entender vulnerado el principio de igualdad pues no se trata en forma desigual a personas en situaciones idénticas. En cuanto a las exigencias en materia del pre aval indicar que ya desde 1992 se exigía dicho pre aval, y las exigencias que se establecen están dirigidas a garantizar la solvencia del Club que la Ley del deporte requiere, debiendo ser en el caso del Real Madrid Club de Fútbol de una extrema cautela, dada la importante dimensión del mismo habiéndose incluso publicado en fechas recientes, ser el club mas rico del mundo”

“Con anterioridad a la modificación que es objeto de examen, se preveía en el art. 4O.c) la presentación del pre aval en los términos establecidos por la Ley del Deporte y en el apartado Q) se preveía el examen del cumplimiento de los requisitos por la Junta Electoral, tras la modificación, lo que se hace es puntualizar dichos requisitos pero en la dirección establecida por la Ley del Deporte (y por tanto conservando el mismo sentido de los anteriores estatutos), al recalcar la necesidad de tener en cuenta el patrimonio personal de los candidatos, dada la obligación legal de responder mancomunadamente de los resultados negativos que se pudieran generar durante el periodo de su gestión y al dotar a la Junta electoral de facultades en orden a que dicho pre­aval se conceda teniendo en cuenta dicho patrimonio personal, evitando con ello que puedan haber influencias externas al club y sus intereses, deriva en su caso de garantías prestadas por terceros ajenos a aquellos intereses. Finalmente indicar que la exigencia de que la entidad que preste el pre aval esté registrada en el Registro de Entidades del Banco de España, no constituye petjuicio alguno para los socios pu~s si la Junta directiva tiene solvencia suficiente, el aval le será prestado y si no la tiene no lo podrá obtener de ninguna, y solo puede ofrecer garantía sobre la seguridad y viabilidad en! su caso, de la reclamación de aquella garantía”

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En aquél momento, manifesté que a mi juicio existía una infracción del precepto referido del RETJ, más allá de que la aplicación en el caso del FC Barcelona, llegase a un resultado muy discutible desde la perspectiva de la protección de los menores, verdadero bien jurídico tutelado por el precepto analizado.

Pues bien, la semana pasada se hicieron públicas las sanciones impuestas por la FIFA al Real Madrid, y al Atlético de Madrid, por la aplicación del artículo 19 del RETJ y otros concordantes, en el marco de un expediente de cuya existencia se rumoreaba desde hace meses. No son muchos los datos públicos del concreto contenido de la resolución sancionadora, notificada a ambos clubes, pero a partir de lo que se ha conocido, en el caso del Real Madrid, sí parece posible hacer alguna reflexión, aunque sea muy preliminar y sucinta.

En principio, parece que la sanción impuesta al Real Madrid (relacionada con 8 menores), no se trata del mismo o análogo supuesto de hecho sancionado en el caso del FC Barcelona, aunque sí que se atribuya formalmente la misma infracción.

En el supuesto que ahora nos detiene, tal y como el propio Real Madrid ha hecho público, se atribuye la comisión de 3 infracciones distintas, que supone la imposición de una sanción pecuniaria y la imposibilidad de fichar en dos ventanas o periodos de transferencia completos y consecutivos. Se atribuyen las infracciones siguientes:

1. Sacar al campo jugadores extranjeros menores de 18 años sin estar debidamente inscritos en la Real Federación Española de Fútbol
2. Incorporar a jugadores extranjeros menores de 18 años, ya sea en primera inscripción en España o por transferencia de otros clubes extranjeros, sin cumplir los requisitos reglamentarios.
3. No comunicar a la RFEF los jugadores que juegan en las categorías inferiores por considerar FIFA que estos equipos equivalen a una Academia.

Parece que ninguna de las tres infracciones atribuidas responde a la realidad de los hechos acontecidos según manifiesta el propio Real Madrid, por lo que, en principio, lejos de tratarse de un debate jurídico, una adecuada acreditación de los hechos (algo que parece ya haberse hecho en el expediente sancionador), debería ser suficiente en sede de apelación en la propia FIFA frente a la sanción, para obtener una revocación de la misma. En este caso, tanto la inscripción de todos los jugadores extranjeros menores de 18 años, como la inscripción de todos los jugadores de las categorías inferiores viene acreditado por la propia RFEF; mientras que en relación con la cuestión que se desprende del polémico artículo 19 del RETJ, esto es, los requisitos para la primera inscripción o provenientes de clubes extranjeros de jugadores menores, paren haberse satisfecho también con la obtención de la autorización de la comisión del estatuto del jugador FIFA por la propia RFEF.

La cuestión más compleja y dudosa parece ser la que deriva de la aplicación del artículo 19 RETJ y normativa concordante a los jugadores menores de 12 años, aplicación que la resolución del TAS en el caso del FC Barcelona confirmó. En todo caso, en relación con esta extremo el Real Madrid contaría con la comunicación de la RFEF confirmada por la FIFA, declarando aplicables  a dichos menores las mismas reglas que a los menores nacionales.

Veremos pronto el resultado de la contienda que se anuncia, pero lo que parece incuestionable, como ya manifestaba en su día, es la necesidad de revisar la normativa FIFA de protección de los menores en el ámbito de traspasos, y el conocido y debatido concepto del desarraigo del jugador, un bien jurídico que no resulta siempre protegido de la menor manera posible con la normativa FIFA vigente, a la vista de las consecuencias que se desprenden de la aplicación del artículo 19 del RETJ.

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Pues bien, el juego de los derechos económicos puede también ofrecer alternativas en los casos de traspasos de futbolistas en los que como contrapartida o parte del precio del fichaje, el club de origen se reserva un tanto por ciento del total de los derechos económicos del jugador, de modo que se abarata el pago inmediato por parte del club comprador, y el vendedor se garantiza obtener unas cantidades futuras derivadas del precio obtenido por el club comprador en un futuro traspaso del jugador vendido.

Este esquema es el que acontece en el caso de Garay, jugador del Benfica fichado en el año 2011 procedente del Real Madrid. En esa operación el Real Madrid se reservó el 40% del los derechos económicos sobre el jugador, o lo que es lo mismo, el derecho a percibir el 40% de los ingresos obtenidos por el Benfica en un futuro traspaso del jugador. El traspaso de Garay parece que se va a producir al Zenith, pero -y aquí surge el conflicto- por un precio muy inferior a lo que parece su precio de mercado (por 6 millones de euros cuando hace meses el Bayern ofreció 15 millones), a lo que ha de añadirse que el propio Zenith adquiere otro futbolista del Benfica (Gaitán) a un precio superior al que parece el de mercado (podéis consultar el detalle de los hechos en esta noticia). De este modo, el Benfica diseña una operación en virtud del la cuál recibe un precio total por ambos jugadores que satisface el valor de mercado de los mismos en su conjunto pero que implica reducir el precio correspondientes al fichaje de Garay, con lo que evita tener que abonar al Real Madrid unas cantidades superiores para satisfacer el 40% de los derechos económicos de dicho jugador, propiedad del Real Madrid. Con esta estrategia el Benfica evita tener que abonar al Real Madrid una cantidad superior, manteniendo, sin embargo, el desembolso total que el Zenith habrá de hacer por ambos jugadores. Se trata de un mecanismo para limitar las cantidades a percibir por el Real Madrid y por lo tanto aumentar los ingresos del Benfica, que, desde una perspectiva jurídica, tiene difícil ataque por parte del club madrileño.

En efecto, con independencia del ordenamiento jurídico al que se encuentre sometido la relación contractual entre Real Madrid y Benfica, no parece que exista fundamento sólido alguno para que el reciente Campeón de Europa pueda reclamar cantidades por incumplimiento contractual-porque éste no se ha producido-, ni promover acción alguna de ineficacia contractual. El Benfica establece por medio de un acuerdo con el Zenith el precio del traspaso del jugador, sobre la base de la autonomía de la voluntad de las partes y, en virtud del pacto de reserva de derechos económicos a favor del Real Madrid, deberá entregar a éste el importe del precio obtenido que corresponda. Por ello, la única posibilidad de limitar una actuación de este tipo por parte del Benfica hubiera sido el establecimiento de un importe mínimo en concepto de derechos económicos contractualmente garantizado a favor del Real Madrid, pero parece difícil cualquier actuación de dicho club a posteriori.

Desde una perspectiva contractual, estamos ante un contrato de compraventa de unos derechos federativos sobre un jugador en el que parte del precio, en virtud de la reserva de un tanto por ciento de los derechos económicos sobre aquél, debe ser abonado al Real Madrid por el Benfica.

PD: como bien me han apuntado por Twitter amigos como Manuel Asensio (@asensioabogado) y Eva Cañizares (@evacanizares), a la problemática anterior hay que añadir que el mecanismo elude también el abono de los derechos económicos correspondientes al club formador.

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Con carácter general la Comisión Europea justifica la apertura del expediente, señalando que:

«The European Commission has opened three distinct in-depth investigations to verify whether various public support measures in favour of certain Spanish professional football clubs are in line with EU state aid rules. None of the measures was notified to the Commission, who was alerted by concerned citizens. The Commission has concerns that these measures provided significant advantages to the beneficiary clubs to the detriment of the clubs which have to operate without such support. The opening of an in-depth investigation gives Spain and interested third parties an opportunity to comment on the measures under examination; it does not prejudge its outcome.

Commission Vice President in charge of competition policy Joaquín Almunia said: «Professional football clubs should finance their running costs and investments with sound financial management rather than at the expense of the taxpayer. Member States and public authorities must comply with EU rules on state aid in this sector as in all economic sectors.»

All these measures were financed through state resources and provide advantages to specific clubs that carry out economic activities in the EU internal market. The measures are therefore likely to affect competition and trade between Member States. As a result, they appear to involve state aid in the meaning of the EU rules. Such aid can be found compatible when it furthers a common objective without unduly distorting competition in the internal market. At this stage, Spain has not adduced any evidence to this effect.

In so far as the professional football clubs in question were facing financial difficulties at the time of the measures under scrutiny, they must be assessed on the basis of the EU guidelines that allow Member States to grant aid for the rescue and restructuring of companies in difficulty if certain conditions are met. At this stage, the Commission has doubts whether the measures comply with the guidelines, in particular because Spain has submitted no restructuring plan demonstrating how the clubs could become viable again while limiting the distortions of competition brought about by the state support.

(Subrayo esta última afirmación, porque en la situación financiera del fútbol español, puede estar l última razón de la intervención, pero ello no implica que jurídicamente la no transformación deba ser considerada ayuda de estado compatible)

Y, en relación con el expediente relativo a las SAD, se afirma que:

«Possible privileges regarding corporate taxation of Real Madrid CF, Barcelona CF, Athletic Club Bilbao, and Club Atlético Osasuna – These fourclubs are exempted from the general obligation for professional football clubs to convert into sport limited companies. The effect of this exemption is that these clubs enjoy a preferential corporate tax rate of 25% instead of 30% applicable to sport limited companies.»

Pues bien, teniendo en cuenta todo ello, me permito hacer las siguientes reflexiones:

– Empezando por lo que, quizás, debería ser la conclusión final: no veo claro que la no transformación en SAD sea una ayuda de estado no compatible (ha habido ya alguna manifestación en este sentido,por ejemplo, aquí).

– Una cosa es la insostenible situación económico financiera del fútbol español y sus causas, y otra muy distinta que, desde una perspectiva jurídica, la no transformación en SAD de determinados clubes sea una ayuda de estado no compatible. Lo primero es indudable, pero el necesario ajuste y control de dicha situación no puede hacer perder el no menos necesario rigor jurídico en el análisis.

– No es este el sitio ni el lugar para detenerse en el proceso de constitución y origen de las SAD (nos hemos referidos a ellas en el blog, y en trabajos como éste), eternamente en el centro del debate, pero conviene tener en cuenta que se constituyen en aplicación de la Ley del Deporte de 1990 y son la forma jurídica obligatoria para los clubes que participen en competiciones oficiales (1ª y 2ª de Fútbol y Liga ACB), salvo los clubes incluidos en las disposiciones adicionales 7ª y 8ª de la Ley: Madrid, Barcelona, Athletic y Osasuna. Tal y como se configuró el proceso de transformación, deberían ser SAD las que no tuvieran una situación económica de solvencia (saldo patrimonial neto positivo en todas las temporadas desde la 85-86), mientras que aquéllas que sí lo tuviesen podían optar libremente por mantener el régimen jurídico de Club (asociación privada). No se delimita ningún régimen tributario beneficioso ad hoc, sino que se permite que determinados clubes no tengan que convertirse en SAD, sino lo deciden voluntariamente.

– La consecuencia tributaria de lo anterior es clara: las SAD se rigen por la normativa tributaria aplicable a toda SA (IS tipo del 30%), mientras que los Clubes no trasformados se ciñen al régimen tributario general de las asociaciones (tipo del 25%). No hay, por tanto el establecimiento de un marco tributario específico y ad hoc. De hecho, los clubes no transformados mantienen el régimen propio hasta entonces vigente para todo Club.

– ¿Cuál es la ventaja competitiva que ha sacado de eso el Osasuna frente al Bayer o Manchester, por ejemplo? ¿En qué se traduce?. Los Clubes transformados en SAD, no sólo no se han visto perjudicados, sino que la adopción de dicha estructura les ha permitido participar en operaciones de mercado: fondos, adquisición del capital social por inversores, etc. El problema y el mal del fútbol profesional es otro y no está vinculado a la forma societaria SAD.

– ¿Cuál es la distorsión en el mercado interno que la presunta ayuda fiscal ha producido? ¿Qué hacemos con el Mónaco, por ejemplo, y su privilegiado régimen fiscal?

– Me da la sensación de que se quiere atacar la situación financiera de los clubes españoles a través de cualquier vía o medio, y no es ésta la más indicada, dado que se mezclan, si me lo permiten, «churras con merinas» (especialmente significativa  de la motivación final de la medida es, en este sentido, las consideraciones de la Comisión subrayadas más arriba). Más relevancia tendría, a mi juicio, el análisis de las actuaciones de las AAPP españolas, consintiendo aplazamientos de deudas tributarias y de seguridad social desconocidas en otros ámbitos. En esa connivencia de las AAPP, siempre cuando sea posible identificar actuaciones concretas, sí que podría apreciarse una ayuda estatal no compatible, y no en una medida legislativa de control financiero y contable que, en buena lógica, tiene consecuencias fiscales indirectas. Esto último no es delimitar un régimen fiscal ad hoc para favorecer a unos operadores, distorsionando el mercado.

Sirvan las anteriores como primeras reflexiones sobre la materia, avanzando mis disculpas por la falta de precisión sobre los temas y conceptos estrictamente «competenciales» del asunto. Otras voces más autorizadas en la materia tendrán tiempo para analizarlo.

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Dichas afirmaciones nos permiten detenernos en las SAD como estructura jurídica de los clubes deportivos profesionales, a excepción de 4 clubes de Primera División de fútbol. En este sentido, con anterioridad a la promulgación de la Ley del Deporte de 1990 (LD) todos los clubes deportivos, con independencia de su tamaño y de su carácter profesional o no, eran tratados como asociaciones privadas con personalidad jurídica y capacidad de obrar, cuyo único objetivo era el fomento y la práctica de la actividad física y deportiva sin fin de lucro. Así, la Ley de Cultura Física y del Deporte de 1980 planteaba notables insuficiencias pues sin entrar en detalles, no reconocía ninguna forma de organización especial para las actividades profesionales a las que aplicaba el régimen general asociativo en materia deportiva.

Sin embargo, mientras que estos clubes deportivos continuaban siendo tratados y gestionados de un modo, podríamos decir, amateur, la realidad era que el mundo del deporte, y especialmente el fútbol, se iba profesionalizando a pasos agigantados, lo que desembocó en la transformación de los clubes en auténticas empresas, debido, en gran parte, al notable aumento de los ingresos por los derechos televisivos y al boom del merchandising.

Este contexto de desajuste entre la gestión de los clubes, la ausencia de responsabilidad de sus directivos y la profesionalización anteriormente mencionada, condujo a los primeros a un endeudamiento generalizado y a que ello generase una situación, ciertamente insostenible, que hizo necesaria una nueva regulación legal, con la finalidad de adaptar los clubes de fútbol a la entonces realidad del mundo del deporte.

En estas circunstancias se dictó la actual LD que introdujo una importante novedad creando la figura de la SAD que, de conformidad con su artículo 19.1, queda sujeta al régimen de las sociedades anónimas pero que cuenta con una serie de especialidades. Se trata, pues, de una adaptación del tipo general de sociedad anónima capitalista a las especificidades propias del deporte.

Así, y según establecen, tanto la LD como el Real Decreto de Sociedades Anónimas Deportivas de 1999 en su artículo 1.1, los clubes, o sus equipos profesionales, que participen en competiciones deportivas oficiales de carácter profesional y ámbito estatal deberán ostentar la forma de SAD. En este sentido, únicamente se consideran competiciones de carácter profesional y ámbito estatal, la primera y segunda división A de fútbol y la primera división masculina de baloncesto, denominada liga ACB.

De este modo, la LD reguló para todos los clubes deportivos que contasen en su organización con equipos que participaran en una competición profesional de carácter estatal, la obligación de constituirse en SAD, a excepción de aquellos que, en el momento de entrada en vigor de dicha ley, y en relación a la modalidad deportiva de fútbol, hubiesen obtenido en las auditorías realizadas por encargo de la LFP desde la temporada 1985-1986, un saldo patrimonial neto de carácter positivo (los clubes que se encontraban en esa situación eran, el Athletic Club de Bilbao, el Fútbol Club Barcelona, el Real Madrid Club de Fútbol y el Club Atlético Osasuna), en cuyo caso se les eximió de esta conversión, y se les permitió que mantuviesen su estructura si bien quedaron sujetos a una serie de medidas que pretendían garantizar la continuidad de su exitosa gestión (Disposiciones Adicionales 7ª y 8ª de la LD).

Así las cosas, la entrada en vigor de la LD supuso un notable cambio pues uno de los propósitos fundamentales de la nueva normativa consistió en configurar de un modo distinto la forma de asociarse en el mundo del deporte, y propició la conversión en SAD de la mayoría de los clubes de 1ª y 2ª División, a excepción de los cuatro indicados anteriormente, que mantuvieron su anterior estructura jurídica.

La estructura organizativa del deporte profesional se apoyó en la SAD, que se constituye como un ejemplo concreto de la plurifuncionalidad morfológica o flexibilidad propia de las sociedades capitalistas de nuestro catálogo legal, y en particular la sociedad anónima, capaz de adaptarse a las peculiaridades propias de diferentes sectores, en este caso, el deporte profesional. Lo cierto es que años después, la situación de endeudamiento del deporte profesional es mucha más grave que en 1990, lo que nos lleva a plantear cuál ha sido la incidencia de la SAD en dicha situación, cuestión a la que dedicaremos próximas entradas.

En todo caso, volviendo al punto de partida de nuestra entrada, y centrada la figura de las SAD, ¿es factible la conversión del Real Madrid en SAD? No estamos en presencia de un supuesto de transformación obligatoria al amparo de la LD, sin embargo, es posible en el caso del Real Madrid una transformación voluntaria, al amparo de dicha norma y del Real Decreto de SAD, sin perjuicio de lo cuál,  en la práctica, no se llevará a cabo dicha conversión a la vista de las consecuencias jurídicas que ello implicaría. La SAD es una sociedad capitalista abierta cuya propiedad corresponde a los accionistas, siendo libre la transmisión de dichas acciones y de la condición de socio anudada a las mismas, con las limitaciones derivadas de la LD, lo que permitiría la entrada de capital y socios externos y la pérdida de control del Club (en los mismos términos que en la actualidad) por parte de su actual Junta Directiva y, sobre todo, de los socios. La contrapartida sería la posibilidad de hacer uso de todos los recursos económicos que se desprenderían de la nueva estructura jurídica: la sociedad anónima, relativas a la captación de fondos, recursos, capital y financiación, así como todas aquéllas oportunidades y alternativas que acompañan a una forma jurídica más adaptada al desarrollo de una actividad empresarial que el simple Club deportivo: la SAD.

De cualquier forma, el verdadero debate que subyace es el de la eficacia y conveniencia de la SAD como estructura organizativa del deporte profesional, cuestión que tendrá que resolver la futura Ley del Deporte Profesional.

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Pues bien, dejando al margen las cuestiones estrictamente deportivas, la operación tal y como se desprende de las noticias publicadas, presenta un análisis jurídico-mercantil muy interesante que tiene dos vertientes: una relacionada con la vigencia y actualidad de ámbitos del Derecho Mercantil tan tradicionales como el Derecho Cambiario, y la segunda vinculada a la potencial participación de Bankia en la operación, y a sus limitaciones como entidad nacionalizada derivadas del proceso de reestructuración bancaria y del rescate de la banca española en julio de 2012.

Centrémonos en la primera cuestión. Tal y como se desprende de las informaciones periodísticas, el Real Madrid ha afrontado el pago sin acudir a un préstamo o crédito directo como sucedió en el caso de Cristiano Ronaldo en el año 2008, pese a lo que se ha difundido en redes sociales como twitter, de modo que ha efectuado un primer pago al tiempo de cerrar la operación, y realizará una serie de pagos anuales (3) hasta alcanzar la cantidad total del precio del jugador. Para garantizar y permitir la liquidación, circulación y descuento de los importes pendientes de pago, el Real Madrid emite un conjunto de pagarés (3), y es aquí donde irrumpe con fuerza el Derecho Cambiario.

El pagaré, de conformidad con el artículo 94 de la Ley Cambiaria y del Cheque es un título valor que incorpora una promesa de pago pura y simple, cuyo régimen jurídico se asemeja a la letra de cambio, título este último que, a diferencia del pagaré, incluye  una orden incondicionada de pago (así mientras que en el pagaré hay una relación dual, en la letra de cambio es triangular). El pagaré, como cualquier título valor emitido correctamente, implica el nacimiento de una relación cartácea que se superpone a la relación causal que le da origen (un negocio jurídico, generalmente, contratos), y por medio de su circulación, a través del endoso -negocio jurídico cambiario traslaticio-, se desvincula de ella. Esto, ni más ni menos, es lo que ocurre en la Operación Bale. En efecto, los pagos aplazados del Real Madrid se admiten por el Tottenham sobre la base de la emisión de unos pagarés por las cantidades adeudadas en los que el Real Madrid es el firmante y el club inglés el beneficiario. De este modo, al vencimiento de cada pagaré el Tottenham tendría no sólo la acción proveniente del contrato de compraventa para reclamar el pago, sino que también lo podría hacer en virtud de las correspondientes acciones cambiarias derivadas del pagaré. Ahora bien, este tipo de instrumentos cambiarios no tienen circulación en el mercado sino se apoyan en la financiación otorgada por las entidades de crédito, en este caso el Deutsche Bank (DB), banco del Tottenham, por medio de las conocidas como líneas de descuento bancario o similares. Permite, de este modo, la operación Bale, el estudio de los contratos bancarios, dado que el Tottenham obtiene el importe líquido de los pagarés sin esperar a su vencimiento a través de un contrato de descuento bancario (línea de descuento) suscrito con el DB. En virtud del mismo, el DB adquiere el pagaré en poder del Tottenham vía endoso (la obligación cartácea circula) y entrega al Totenham su importe nominal menos una comisión que cobra por el servicio de descuento o liquidez. El DB será el nuevo acreedor cambiario del Real Madrid en virtud del pagaré endosado y el Tottenham habrá obtenido su importe liquido, manteniéndose generalmente como garante último del pago del pagaré por parte del Real Madrid al DB. A partir de aquí los datos son confusos, dado que parece que existe un pool de bancos españoles garantizando la solvencia del Real Madrid para hacer frente al pago de los importes de los pagarés. No han trascendido datos de la estructura de esa garantía (se ha llegado a hablar incluso de un nuevo endoso de los pagarés del DB a los bancos españoles) que parece que ha sido uno de los grandes problemas jurídicos, por lo que no podemos pronunciarnos, pero, en todo caso, parece claro que se trata de una suerte de garantía (en sentido amplio), y no de la concesión de un préstamo al Real Madrid.

De lo descrito hasta este punto se desprende que estamos en presencia de un bonito caso práctico, muy válido y oportuno para explicar la vigencia y utilización de títulos cambiarios como el pagaré en el seno de complejas operaciones internacionales,  así como la vinculación del pagaré con contratos bancarios como es la línea de descuento. En definitiva, un magnífico ejemplo del que servirse para afrontar el siempre árido estudio o explicación del Derecho Cambiario.

La segunda de las cuestiones guarda relación con la polémica de los últimos días en las redes sociales, promovida por un eurodiputado holandés (Derk Jan Eppink) que denunció la concesión de un préstamo por parte de Bankia para la adquisición de Bale por el Real Madrid, por medio de un tweet que ha circulado como viral por redes sociales  (dicho eurodiputado ha formulado ya pregunta parlamentaria por escrito que puede consultarse aquí).

Hemos de partir de la falta de datos al respecto y del rechazo rotundo manifestado tanto por el Real Madrid  como por Bankia de tales afirmaciones. De cualquier forma, es preciso destacar -desde el necesario rigor jurídico- que parece que préstamo o concesión de crédito no ha existido en modo alguno, dado que el pool de bancos del que parece que Bankia no ha participado se ha limitado a prestar garantías en la operación que, a buen seguro, garantiza una importante rentabilidad a dichas entidades de crédito.

Pues bien, lo cierto es que la participación en una operación de este tipo por parte de Bankia, si se hubiera producido, pese a su presumible rentabilidad  y a la inexistencia de un préstamo directo, podría menoscabar los condicionantes impuestos para la banca rescatada y nacionalizada por la UE en el MoU suscrito el 20 de julio de 2012 como marco del rescate bancario y de la normativa nacional que lo desarrolla (Leyes 8 y 9/2012), dado que dichas entidades deben limitar su intermediación en el crédito como actividad bancaria, a la propia de la banca minorista, en relación con las pymes, y en su ámbito nacional, con independencia del “buen negocio” que pudiera constituir una operación. Parece claro que dichos límites se rebasarían en el fichaje de Bale, pero entiendo que este análisis no será necesario en la medida en la que la polémica desatada no parece responder a la realidad de los hechos. En los próximos días veremos.

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