Entre las novedades, como ya habíamos avanzado, se recoge la exclusión del propio jugador del concepto de «tercero» a los efectos de la prohibición de titularidad de derechos económicos sobre federativos de futbolistas. Esta modificación pone solución a alguna de las cuestiones prácticas problemáticas que en nuestro ordenamiento jurídico interno, la polémica redacción de los artículos 18 bis y ter del RETJ, tras la circular 1464, ocasionaba. Nos referimos económicos a los derechos que el RD 1006/1985, reconoce a los propios futbolistas (por ejemplo, en caso de cesión, el artículo 11.4).

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En este sentido, con acierto se excluye del concepto de tercero, al jugador cuyos derechos federativos se transfieren, por lo que podrá percibir cantidades provenientes de su traspaso o la transmisión en cualquier forma de sus derechos federativos entre clubes.

Esta modificación que acaba con dudas interpretativas, permite además, compatibilizar en el ámbito de nuestro Derecho interno, la prohibición de la actividad de los TPOS, con determinados derechos económicos reconocidos a los futbolistas en el marco de Rd 1006/1985.

En ello nos detendremos con detalle en futuras entradas.

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Os dejo acceso a la noticia de prensa aquí.

En relación con el fútbol español, dicha interpretación resulta importante dado que soluciona el problema de conflicto que dicha prohibición ocasionaba con el artículo 13 a) del RD 1006/1985.

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En aquél momento, manifesté que a mi juicio existía una infracción del precepto referido del RETJ, más allá de que la aplicación en el caso del FC Barcelona, llegase a un resultado muy discutible desde la perspectiva de la protección de los menores, verdadero bien jurídico tutelado por el precepto analizado.

Pues bien, la semana pasada se hicieron públicas las sanciones impuestas por la FIFA al Real Madrid, y al Atlético de Madrid, por la aplicación del artículo 19 del RETJ y otros concordantes, en el marco de un expediente de cuya existencia se rumoreaba desde hace meses. No son muchos los datos públicos del concreto contenido de la resolución sancionadora, notificada a ambos clubes, pero a partir de lo que se ha conocido, en el caso del Real Madrid, sí parece posible hacer alguna reflexión, aunque sea muy preliminar y sucinta.

En principio, parece que la sanción impuesta al Real Madrid (relacionada con 8 menores), no se trata del mismo o análogo supuesto de hecho sancionado en el caso del FC Barcelona, aunque sí que se atribuya formalmente la misma infracción.

En el supuesto que ahora nos detiene, tal y como el propio Real Madrid ha hecho público, se atribuye la comisión de 3 infracciones distintas, que supone la imposición de una sanción pecuniaria y la imposibilidad de fichar en dos ventanas o periodos de transferencia completos y consecutivos. Se atribuyen las infracciones siguientes:

1. Sacar al campo jugadores extranjeros menores de 18 años sin estar debidamente inscritos en la Real Federación Española de Fútbol
2. Incorporar a jugadores extranjeros menores de 18 años, ya sea en primera inscripción en España o por transferencia de otros clubes extranjeros, sin cumplir los requisitos reglamentarios.
3. No comunicar a la RFEF los jugadores que juegan en las categorías inferiores por considerar FIFA que estos equipos equivalen a una Academia.

Parece que ninguna de las tres infracciones atribuidas responde a la realidad de los hechos acontecidos según manifiesta el propio Real Madrid, por lo que, en principio, lejos de tratarse de un debate jurídico, una adecuada acreditación de los hechos (algo que parece ya haberse hecho en el expediente sancionador), debería ser suficiente en sede de apelación en la propia FIFA frente a la sanción, para obtener una revocación de la misma. En este caso, tanto la inscripción de todos los jugadores extranjeros menores de 18 años, como la inscripción de todos los jugadores de las categorías inferiores viene acreditado por la propia RFEF; mientras que en relación con la cuestión que se desprende del polémico artículo 19 del RETJ, esto es, los requisitos para la primera inscripción o provenientes de clubes extranjeros de jugadores menores, paren haberse satisfecho también con la obtención de la autorización de la comisión del estatuto del jugador FIFA por la propia RFEF.

La cuestión más compleja y dudosa parece ser la que deriva de la aplicación del artículo 19 RETJ y normativa concordante a los jugadores menores de 12 años, aplicación que la resolución del TAS en el caso del FC Barcelona confirmó. En todo caso, en relación con esta extremo el Real Madrid contaría con la comunicación de la RFEF confirmada por la FIFA, declarando aplicables  a dichos menores las mismas reglas que a los menores nacionales.

Veremos pronto el resultado de la contienda que se anuncia, pero lo que parece incuestionable, como ya manifestaba en su día, es la necesidad de revisar la normativa FIFA de protección de los menores en el ámbito de traspasos, y el conocido y debatido concepto del desarraigo del jugador, un bien jurídico que no resulta siempre protegido de la menor manera posible con la normativa FIFA vigente, a la vista de las consecuencias que se desprenden de la aplicación del artículo 19 del RETJ.

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He tenido la oportunidad también de referirme a la reciente prohibición FIFA de este tipo de operaciones a través de la circular 1464. En esta ocasión me vuelvo a detener en la materia para llamar la atención sobre el contenido del reciente convenio suscrito entre el Real Valladolid y Hacienda, para el pago de la deuda del club, del que se ha hecho eco la prensa en los últimos días. Como bien me apuntaba mi buen amigo Jaime Llopis, atendiendo a la prohibición de estas operaciones contenida en el nuevo artículo 18 ter del RETJ FIFA, parece que la cesión del «25% de los ingresos que el club obtenga por posibles traspasos, cesiones, rescisiones o cualquier negocio realizable» sobre los derechos federativos de los futbolistas», podría constituir una operación prohibida por dicho precepto, dado que se atribuye la titularidad de unos derechos económicos a sujetos distintos del club de origen o destino del jugador, o de cualquiera de sus anteriores clubes.

Con esta cláusula, la Hacienda pública adquiere la condición de TPO, concediendo una financiación cuyo retorno se garantiza con derechos económicos de futbolistas, actuación prohibida por la referida circular FIFA en el caso de traspasos o fichajes (no cesiones). Recordemos, en este sentido, que el artículo 18 ter recoge la prohibición de operaciones de TPO, en un sentido material y muy amplio , de forma que se incluyen en la prohibición cualquier tipo de contratos en los que se conceda financiación por parte de un tercero en los términos definidos vinculada a la obtención de unos ingresos por traspasos o fichajes de futbolistas. No es sólo que se prohíba la influencia, sino que se prohíbe cualquier tipo de contrato de esta naturaleza, más allá de que a través de él se ejerza o no una influencia real. Se parte, por lo tanto, de una presunción normativa de que este tipo de contratos generará una influencia no deseada, de tal forma que la prohibición se extiende a cualquier tipo de operación TPO y, en todo caso, en sentido material y amplio (la prohibición comprende por ello no sólo las cláusulas más agresivas, sino cualquiera que implique participar en los derechos económicos vinculados a los federativos de un jugador, aunque no ocasiones directamente influencia en el club financiado).

Teniendo en cuenta lo anterior, la cuestión que se plantea es, sin duda, ¿cuál es la eficacia de la normativa FIFA ante actuaciones -no ya sujetas a derecho privado- propias de Administraciones Públicas, al amparo del marco legal vigente, y del principio de legalidad que muy especialmente a ellas vincula?

La poco afortunada redacción del precepto de la circular FIFA, y en general, de la media prohibitiva de los TPOs, permite plantearse estas cuestiones.

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Estoy convencido de que se generará un interesante debate del que os daré cumplida cuenta.

En todo caso, espero poder saludaros por allí.

Os dejo link al programa de los encuentros.

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According to that, the new system is structured around two prohibitions, namely, (i) the prohibition of influence, extended and strengthened, and (ii) the ban of TPOs financing transactions of any type. In any case, the main reforms included in the new provisions can be summarized as follows:

1) Definition of third party

The definition of third party is a broad concept for the purposes of RETJ, as such consideration includes any «party outside of the two clubs among which a player is transferred, or any of the previous clubs where the player was previously registered».

It has, therefore, third party status not just any economic operator other than clubs and players, but the players themselves, and those clubs that are not the club of origin and destination, or any other earlier club in which the player has been enrolled.

2) Prohibition of influence contained in article 18bis RETJ

Along with the specific prohibition of TPO operations to which Article 18 ter includes, Article 18 bis expressly prohibits that any club that enters into a contract allowing opposing clubs and viceversa or others, «take a position which may influence on labour issues and transfers related to independence, politics or the actions of club teams”.

That prohibition of influence extends to any contract that confers on a third party the faculty of influence on labour, political or club performances issues. It seems that with the difficulties that causes a confuse drafting, this prohibition extends, for example, to typical clauses for the transfer of players between football clubs (Spanish Clubs namely) known as «clause of fear», i.e. the clause preventing the assigned player play against the assignor club.

3) Prohibition of TPOs

Article 18 ter states a ban on TPO financing operations, in a material and extensive sense, so that the prohibition includes any kind of contracts in which funding is granted by a third party under the terms defined above in order to an income by transfers or signings of players. It should be noted that not only is the influence prohibited but also any contract of this nature is prohibited not taking in to account whether it is such contact a real men of influence on the financed. It is, therefore, part of a normative assumption that these contracts will generate an unwanted influence, so that the prohibition extends to any transaction TPO and in any case. Therefore the prohibition includes not only the most aggressive clauses but any that implies the participation in the economic rights, although sometimes do not imply a direct influence on the funded club).

Finally, «in late April 2015,» all existing contracts affected by the ban shall be recorded along with ist attachments of any kind in the FIFA Transfer Matching System (TMS).

4) The Entering into Force of the new measures

The provisions of transitional law of the reform are unclear and confusing in its drafting. It seems that the reform comes into force on January 1, 2015, but that effective application of Article 18 ter is postponed to May 1, 2015, so that a brief «vacatio legis» of just four months is recognized. For the purposes of the new Article 18 ter, i.e. the prohibition of financing of TPO operations, the contracts signed before the entry into force of the reform (up to December 31, 2014), «remain valid until their date of contractual maturity», without being able to «extend its validity» whereas those between the entry into force of the reform and April 30, 2015 can only have a maximum of one year’s extent.

5) A brief valuation of reform

The reform cannot be evaluated positively, since we have always supported a defense of the TPO financing operations subject to transparency, control, through an ad hoc and new regulation. We would have preferred to regulate the phenomenon and not to prohibit it.

Beyond this critical background, the fact is that the drafting of the ban has a confusing wording that could cause problems of interpretation, which inevitably lead to a very undesirable legal uncertainty. The final option is a broad and material ban, which implies that is has been intentionally refused a law-precised drafting in the delimitation of the ban.

In this sense, seems to us imprecise, for example, the scope of the validity and force of TPOS contracts signed before December 31. It is also not understandable why the wording of Article 18bis 2 and 18ter 6, regarding to the possibility of supervision of the FIFA Disciplinary Committee for infringements of both provisions, do not coincide.

Finally, a greater reach problem could raise the new ban from the perspective of Community and National Anti Trust Law, as well as from the scope and effects of sanctions that the FIFA Disciplinary Committee may, that being the case, impose.

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Pues bien, el nuevo sistema se articula en torno a dos prohibiciones, a saber, (i) la prohibición de influencia que se extiende y refuerza, y (ii) la prohibición de operaciones de financiación TPO de cualquier tipo. En todo caso, las novedades incluidas en los nuevos preceptos pueden resumirse de la siguiente forma:

1) Definición de tercero

Se define el concepto de tercero muy amplio a los efectos del RETJ de tal forma que tendrán tal consideración “parte ajena a los dos clubes entre los cuáles se traspasa a un jugador, o a cualquiera de los clubes anteriores en los que el jugador estuvo inscrito previamente.”

Tiene, por tanto, la condición de tercero no sólo cualquier operador económico distinto de clubes y jugadores, sino los propios jugadores, y aquéllos clubes que no sean el club de origen y el destino, o cualquier otro club anterior en los que el jugador haya estado inscrito.

2) Prohibición de influencia contenida 18 bis

Junto con la prohibición específica de las operaciones de TPO a las que se refiere el artículo 18 ter introducido, el artículo 18 bis prohíbe de forma expresa que ningún club concierte un contrato que permita a clubes contrarios y viceversa o a terceros, “asumir una posición por la cual pueda influir en asuntos laborales y sobre trasferencias relacionadas con la independencia, la política o la actuación de los equipos del club.”

Dicha prohibición de influencia se extiende a cualquier contrato que atribuya a un tercero la facultad de influir en asuntos laborales, políticos o de actuaciones del club. Parece que, con las dificultades propias que ocasiona una redacción que es confusa, dicha prohibición alcanza, por ejemplo, a cláusulas típicas de cesión de jugadores entre clubes de fútbol como la conocida “cláusula del miedo”, esto es, las cláusula que impiden al jugador cedido jugar contra el club cedente.

3) Prohibición TPOs

El artículo 18 ter recoge la prohibición de operaciones de TPO, en un sentido material y muy amplio , de forma que se incluyen en la prohibición cualquier tipo de contratos en los que se conceda financiación por parte de un tercero en los términos definidos vinculada a la obtención de unos ingresos por traspasos o fichajes de futbolistas. No es sólo que se prohíba la influencia, sino que se prohíbe cualquier tipo de contrato de esta naturaleza, más allá de que a través de él se ejerza o no una influencia real. Se parte, por lo tanto, de una presunción normativa de que este tipo de contratos generará una influencia no deseada, de tal forma que la prohibición se extiende a cualquier tipo de operación TPO y, en todo caso, en sentido material y amplio (la prohibición comprende por ello no sólo las cláusulas más agresivas, sino cualquiera que implique participar en los derechos económicos vinculados a los federativos de un jugador, aunque no ocasiones directamente influencia en el club financiado).

Por último, “a finales de abril de 2015”, todos los contratos en vigor afectados por la prohibición deberán registrarse junto con sus anexos de cualquier tipo en el Transfer Matching System (TMS) de la FIFA.

4) Disposiciones derecho transitorio

Las disposiciones de derecho transitorio de la nueva redacción del RETJ son poco claras y confusas en su redacción. Parece que la reforma entra en vigor el 1 de enero de 2015, pero que la aplicación efectiva del artículo 18 ter, se pospone al 1 de mayo de 2015, de modo que se reconoce una breve “vacatio legis” de apenas 4 meses. A los efectos del nuevo artículo 18 ter, esto es la prohibición de las operaciones de financiación TPO, los contratos celebrados antes de la entrada en vigor de la reforma (hasta el 31 de diciembre de 2014), “seguirán siendo válidos hasta su fecha de vencimiento contractual”, sin que se pueda “prolongar su vigencia”, mientras que los celebrados entre la entrada en vigor de la reforma y el 30 de abril de 2015 sólo podrán tener un máximo de un año de vigencia.

5) Valoración de la reforma

A nuestro parecer la reforma no puede ser valorada positivamente, dado que partimos de una posición de defensa de una financiación de los clubes via TPOs, sometida a transparencia, control, a través de una regulación ad hoc. Hubiéramos preferido regular y no prohibir.

Más allá de esa crítica de fondo, lo cierto es que la medida de prohibición impuesta presenta una redacción confusa que podría ocasionar problemas de interpretación, lo que ineludiblemente conducirá a una nada deseable inseguridad jurídica. Se ha optado por una prohibición material y amplia que implica que en la delimitación de las actuaciones prohibidas no se haya empleado una redacción excesivamente precisa.

Poco preciso nos parece, por ejemplo, el alcance de la vigencia de los contratos TPOS suscritos antes del 31 de diciembre, y no resulta tampoco comprensible por qué la redacción del artículo 18 bis 2 y del 18 ter 6, en cuanto a la posibilidad de actuación de la Comisión Disciplinaria dela FIFA en caso de infracción de los respectivos preceptos, no coinciden.

Finalmente, una problemática mayor alcance podría plantear la nueva prohibición tanto desde la perspectiva del Derecho Comunitario y Nacional de Defensa de la Competencia, como desde la propia del alcance y efectos de las sanciones que la Comisión disciplinaria de la FIFA pudiera, en su caso, imponer.

La entrada Un análisis de la prohibición FIFA de los TPOs o fondos de inversión aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

1) Se trata de una prohibición muy amplia de contenido material, que incluye en su ámbito a todo tipo de cláusulas en la que se ceda a terceros derechos económicos en garantía de una financiación concedida (afecta por tanto en principio a modelos de cláusulas sofisticadas empleadas por los fondos más conocidos).

2) Las disposiciones transitorias provocarán un efecto carrera hasta el 31 de diciembre para celebrar contratos TPO de financiación.

3) En la prohibición se incluyen también las conocidas como cláusulas del miedo en cesiones (nuevo artículo 18 bis)

4) No parece descartable que esta prohibición pueda dar lugar una crítica de su admisibilidad desde la perspectiva del Derecho de Defensa de la Competencia.

La entrada Comentarios de urgencia a la Circular 1464 FIFA (prohibición TPOs) aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

«En virtud de su decisión de que, como principio básico, se prohíba la TPO tras un periodo de transición, el Comité Ejecutivo ha aprobado las siguientes medidas:

– La prohibición entrará en vigor el 1 de mayo de 2015

– La validez de los acuerdos existentes seguirá vigente hasta que expiren los contratos correspondientes

– Los nuevos contratos que se firmen entre el 1 de enero y el 30 de abril de 2015 estarán limitados temporalmente a un máximo de un año.»

Así las cosas, como se esperaba la prohibición entrará en vigor en mayo de 2015, de modo que por razones de irretroactividad dicha prohibición no afectará a contratos perfeccionados ya, y hasta el 31 de diciembre (vacatio legis). Más polémica es medida de limitar la duración de los contratos suscritos entre el 1 de enero y el 30 de abril de 2015, una limitación de la duración que se hace, recordemos, sin que todavía esté vigente la prohibición.

Más allá de otras reflexiones detenidas que es preciso hacer con calma, lo primero que sugiere el sistema transitorio anunciado es la cantidad de contratos TPO que de aquí al 31 de diciembre pueden ser suscritos….

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