Este es el tema que se trata a raíz de una convocatoria de junta (absurda) y sirve para actualizar el clásico debate institucionalista-contractualista de las sociedades. Intentando sortearlo, y evitando pisar charcos con mucho barro, no me parece que el formalismo extremo pueda sólo esquivarse remitiéndose a un potencial abuso de derecho objeto de análisis judicial. No sé, no me acaba de parecer redondo, aunque reconozco que es un tema complejo.

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La Resolución es clara: el sistema de comunicación y convocatoria previsto en los estatutos sociales ha de cumplirse para la legalidad de la convocatoria, a la vista del carácter de norma imperativa interna que es propia de los estatutos sociales.

Subraya así la DGRN lo siguiente:

«Según doctrina reiterada de este Centro Directivo, existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de junta dicha forma habrá de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio (cfr., entre otras, Resoluciones de 15 de octubre de 1998, 15 de junio y 21 de septiembre de 2015 y 25 de abril de 2016), de suerte que la forma que para la convocatoria hayan establecido los estatutos ha de prevalecer y resultará de necesaria observancia cualquiera que la haga, incluida por tanto la convocatoria judicial o registral.
Estas afirmaciones se apoyan en el hecho de que, como ha puesto de relieve este Centro Directivo, los estatutos son la norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad durante toda su existencia, siendo su finalidad fundamental la de establecer las reglas necesarias para el funcionamiento corporativo de la sociedad. En este sentido se ha dicho que los estatutos son la «carta magna» o régimen constitucional y de funcionamiento de la sociedad (vid. Resolución de 16 de febrero de 2013).
Este carácter normativo de los estatutos y su imperatividad ha sido puesto de manifiesto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en diversas ocasiones, como las clásicas decisiones de 1958 y 1961 confirmadas por otras posteriores (vid. Sentencia de 30 de enero de 2001).»

No ofrece duda alguna el pronunciamiento de la DGRN, sin embargo, sí que permite plantear para el debate la necesaria flexibilización de las normas reguladoras de las convocatorias de las Juntas de las sociedades capitalistas cerradas al menos. El empleo de los medios previstos en los estatutos sociales parece lógico, pero ¿y aquéllos análogos que garanticen al menos de idéntica manera la comunicación prevista en estatutos sociales? Todo ello en un marco en el que se comienza a plantear el uso de tecnología blockchain para la votación en Juntas.

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La DGRN, con acierto, desestima el recurso, sobre la base de una argumentario (extenso en el caso del primero de los motivos de impugnación), que muy sucintamente puede resumirse de la siguiente forma:

(i) En el caso del complemento de convocatoria debe ésta seguir el mismo régimen jurídico que la convocatoria de junta, de modo que corresponde al Consejo en su conjunto, como órgano de administración mancomunado, la evaluación y aprobación del complemento y en su caso su publicación, sin la cuál los acuerdos alcanzados en relación con dicho complemento no serán formalmente válidos, salvo situación de Junta Universal.

(ii) Igual solución, la de considerarlo una competencia del Consejo en su conjunto, debe seguir la cuestión del acta notarial, no pudiendo entenderse ni en el primer, ni en el segundo caso, que se trata del cumplimiento automático de previsiones legales y que por lo tanto un consejero individualmente pueda dar cumplimiento a lo que son competencias del Consejo en su conjunto, como órgano de administración mancomunado.

Os dejo acceso a la RDGRN aquí. Espero sea de vuestro interés.

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Muy sucintamente, este es el caso que acontece en la RDGR de 3 de julio de 2017 y que se concretan ( ¡¡¡ 19 páginas de Resolución!!!) en tres problemas societarios, a saber, (i) el cómputo de la duración del cargo de administrador, (ii) la posibilidad de que por administradores con cargo caducado (administradores que puede ser de hecho) se convoque Junta General para cuestiones distintas de nombrar nuevos administradores sociales, (iv) la conversión de del órgano de administración en liquidadores y, (v) finalmente, la existencia de dividendos pasivos y el cómputo de mayorías para el quórum de constitución en la SA.

Comparto a grandes trazos la doctrina de la RDGR que confirma pronunciamientos anteriores, y que se resume de manera muy completa y útil en este comentario en NNyRR al que os remito. Me parece conveniente subrayar también que la negativa a que por parte del administrador con cargo caducado se convoque Junta General debe quedar puntualmente excepcionada en el caso de la convocatoria de Junta para que puedan ser nombrados nuevos administradores y solventar la situación de bloqueo por la caducidad del cargo de administradores sociales (vid. RDGRN 4 febrero 2015).

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En ambos temas, la DGRN, que confirma la calificación registral, sigue su doctrina previamente establecida, a saber:

1) En materia de Juntas desconovocadas, es perfectamente válida la «desconvocatoria» de una Junta hecha por el órgano de administración, con los requisitos de publicidad y notificación exigibles a la convocatoria, y los acuerdos adoptados por la Junta que se celebra pese a ser desconocida son nulos .

2) En cuanto a la segunda convocatoria en Juntas de SLs, se rechaza dicha posibilidad, en la medida en la que no existe previsión legal para ello y que la finalidad del quórum de constitución se satisface en el caso de las SLs por el quórum de capital social o participaciones exigido en la adopción de los acuerdos en Junta.

Para un estudio más detallado de la Resolución os remito al blog del profesor Sánchez-Calero y a este comentario de la resolución en Notarios y Registradores.

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“la disposición estatutaria sobre el ejercicio del poder de representación por dos de los administradores conjuntos se limita a las relaciones externas de la sociedad, al establecimiento de vínculos jurídicos con terceros, pero no al funcionamiento interno a cuyo ámbito pertenece el régimen de la propia organización y, por tanto, el del funcionamiento de la junta general comenzando por su convocatoria” pero añade que “no puede dudarse que la convocatoria de la junta es una de las actuaciones que corresponden a los administradores en ejercicio de su poder de gestión o administración y que tiene una dimensión estrictamente interna, en la medida en que afecta al círculo de relaciones entre la sociedad y sus socios (Resolución de 23 de marzo de 2015)” y precisamente por ello “debe admitirse el amplio juego de la autonomía de la voluntad a la hora de aplicar la norma del artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital” pues con ello “no se infringen normas imperativas sobre el capital social, responsabilidad frente a terceros, derechos de las minorías ni otros elementos esenciales como al ámbito del poder de representación orgánica o las competencias mínimas del órgano de administración”.

Teniendo en cuenta lo anterior, se subraya lo siguiente:

 “una previsión estatutaria como la analizada en este expediente no sólo no es contraria a la Ley ni a los principios configuradores del tipo social escogido elegido (cfr. artículos 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 1255 y 1258 del Código Civil), caracterizado por la flexibilidad de su régimen jurídico (como expresaba el apartado II.3 de la Exposición de Motivos de la derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo), sino que facilita la convocatoria de la junta general, de suerte que ante la negativa o imposibilidad de concurso de uno de los tres administradores conjuntos se evita la convocatoria realizada por el letrado de la administración de justicia o el registrador, con la mayor dilación que pudiera comportar”

Podéis encontrar un breve comentario en NNyRR.

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Pues bien, la RDGRN de 27 de enero de 2016, analiza la corrección de la notificación de una convocatoria, en este caso, de origen judicial, destacando que la omisión de la notificación individualizada, cuando así lo preveía los estatutos, no puede ser sustituida por el régimen supletorio legal. El resultado es la negativa registral a la inscripción del cese y nombramiento acordado en la Junta cuya convocatoria ha sido defectuosamente notificada.

LA DGRN, destaca lo siguiente (os subrayo los fragmentos más relevantes):

Es constante la doctrina de esta Dirección General la de que constando en los estatutos sociales, como resulta, que la convocatoria de la junta ha de realizarse mediante carta certificada a cada uno de los socios, no puede entenderse correcta ni válida la convocatoria realizada mediante publicaciones en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y un periódico. Existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de junta, dicha forma habrá́ de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio (cfr. Resoluciones de 13 de enero, 9 de septiembre y 21 de octubre de 2015, como más recientes) de suerte que la forma que para la convocatoria hayan establecido los estatutos ha de prevalecer y resultará de necesaria observancia para cualquiera que la haga, incluida por tanto la judicial.

Estas afirmaciones se apoyan en que el hecho de que los estatutos sociales son la norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad durante toda su existencia, siendo pues su finalidad fundamental la de establecer las reglas necesarias para el funcionamiento corporativo de la sociedad (por todas, Resolución de 23 de septiembre de 2013).

Y ello ha de observarse incluso cuando la convocatoria provenga, en su origen, de una decisión judicial a instancia de quien a ello tenga derecho (artículos 168, 169 y 170 de la Ley de Sociedades de Capital). Así lo recoge la Resolución de 28 de febrero de 2014: «4. Según la reiterada doctrina de este Centro Directivo (cfr. las Resoluciones citadas en el apartado «Vistos» de la presente), la convocatoria judicial de la junta general tiene una singularidad respecto de la regla general tan sólo respecto de la legitimación para hacerla y la libre designación de las personas que hayan de ejercer de presidente y secretario, sin que tal singularidad alcance a la forma de trasladarla a los socios, que ha de ser la estatutaria o, en su defecto, la legalmente prevista, sin posibilidad de sustituirla por otra, goce de mayor o menor publicidad. El derecho de asistencia a la junta que a los socios reconoce el artículo 179.1 de la Ley de Sociedades de Capital ha de ser integrado con el de ser convocados para ello, y no en cualquier forma, sino a través de la específicamente prevista a tal fin, a la que habrán de prestar atención, y con el plazo previo establecido, sin que sobre tales extremos pueda reconocerse libre discrecionalidad al juez».

Cierto es que en las Resoluciones de 24 de noviembre de 1999 y 28 de febrero de 2014 este Centro Directivo, también ha admitido la inscripción de los acuerdos tomados en una junta general convocada judicialmente sin observarse la forma de convocatoria fijada estatutariamente, por cuanto, en definitiva, se notificó por el Juzgado al socio no asistente con una eficacia equivalente a la que hubiera tenido el traslado que le hubieran hecho los administradores por correo certificado, que era el procedimiento previsto en los estatutos. Pero dicha doctrina no resulta aplicable al presente caso, en el que, y a pesar de las alegaciones del recurrente, no resulta acreditado que la efectiva convocatoria -con señalamiento de orden del día, y fecha y lugar de celebración de la junta-, fuese notificada por el juzgado en forma personal a la socia –y administradora– no asistente.

En efecto, de la documentación aportada junto con el escrito de recurso cabe señalar, en primer lugar, que no puede ser tenida en cuenta para la resolución del mismo, dado que, y salvo el auto de 28 de mayo de 2015 –que constaba incorporado en el acta notarial calificada–, las restantes providencias judiciales no pudieron ser tenidas en cuenta por el registrador en el momento de la calificación (vid., por todas, Resoluciones de 5 de noviembre de 2014 y 25 de junio y 20 de julio de 2015).

En segundo lugar, parece conveniente añadir que de dicha documentación se desprende que fueron notificadas a la administradora y socia no asistente: la solicitud del socio instando la convocatoria -no compareciendo ni oponiéndose-; el auto judicial en que a dicha solicitud se accedía, acordando la convocatoria, y acordando asimismo se celebraría en el día y hora que señalase la misma administradora y socia; que la misma no señaló día ni hora ninguna, por lo que el juzgado encomendó dicho señalamiento al socio instante de la convocatoria, que así lo hizo. Pero lo que no resulta acreditado es que la convocatoria, con su fecha y hora ya señaladas (contenido esencial de toda convocatoria –artículo 174 de la Ley de Sociedades de Capital–), fueran notificadas personalmente a la socia que, a la postre, no acudió a la junta. Conjunto de circunstancias que impedirían la aplicación de la doctrina de las citadas Resoluciones de este Centro Directivo de 24 de noviembre de 1999 y 28 de febrero de 2014

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En el caso que resuelve la DGRN se discute la validez de una convocatoria efectuado por dos de los tres administradores mancomunados de un SL (ámbito de gestión o interno de actuación de los administradores sociales). En este sentido, más allá del análisis de otras cuestiones jurídicas, la DGRN rechaza la validez de la convocatoria de la Junta, dado que extiende la necesaria mancomunidad o carácter conjunto de sus actuaciones, más allá del ámbito externo, al interno también: la convocatoria debería haberse efectuado por todos ellos.

En este escenario de bloqueo y ante dicha concepción rigurosa de la mancomunidad, en un tipo de sociedades capitalistas (las que acuden por lo general a este modo de organizar el órgano de administración social) cerradas, lo cierto es que sólo parece quedar el recurso a la Junta Universal.

La DGRN fundamenta su pronunciamiento en lo siguiente:

«4. En el caso de la administración mancomunada, existe una disociación entre la titularidad del poder de representación, según lo dispuesto en los estatutos y que se sujeta a las reglas, ya citadas, del artículo 233.2.c) de la Ley de Sociedades de Capital, y el poder de gestión, que corresponde al conjunto de los administradores mancomunados y que, por tanto, habrá de ejercitarse por todos ellos de forma conjunta, como resulta connatural a esta forma de organización de la administración de la sociedad.
Se trata, en definitiva, de diferenciar dos dimensiones en la actuación de los administradores: la externa o de relación con terceros, a la que corresponde la posible regulación del poder de representación, y la interna, a la que corresponde el ejercicio del poder de gestión no susceptible de modulación, por estar la primera fundada en la protección del tráfico y su agilidad.
5. Desde esta perspectiva, no cabe acudir a la regulación del ejercicio del poder de representación para determinar si la convocatoria efectuada por dos de los tres administradores mancomunados es o no válida. Se ha de estar exclusivamente a las consecuencias de la estructura del órgano, que en el presente caso pasan por la exigencia de actuación conjunta de todos los administradores mancomunados, de manera que la decisión de convocatoria ha de adoptarse por todos ellos.»

Una crítica a la RDGR la podéis encontrar en esta entrada del prof. Alfaro.

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En extracto, a continuación, como de costumbre, los párrafos más interesantes:

1) Respecto a la convocatoria de Junta para la reforma de estatutos sociales y la Junta General Universal:

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La RDGRN de 4 de febrero de 2015, se pronuncia de nuevo sobre la cuestión, en el sentido de reiterar la ya consolidada doctrina de la Dirección General al respecto:

«También es cierto que según la jurisprudencia, en aras a los principios de conservación de la empresa y de estabilidad de los mercados así como la finalidad de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalia funcional del órgano de administración, razones pragmáticas imponen reconocer, dentro de ciertos límites, a quienes de hecho administran la sociedad facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2007; 23 de octubre de 2009; 9 de diciembre de 2010, y 23 de febrero de 2012). Pero esta doctrina del Administrador de hecho ha de entenderse limitada, como señalaron las Resoluciones de esta Dirección General de 13 de mayo de 1998; 15 de febrero de 1999, y 24 de enero de 2001, a supuestos de caducidad reciente en línea con la solución que se introdujo en nuestro ordenamiento sobre pervivencia de los asientos de nombramientos, aun transcurridos los plazos por los que tuvieron lugar, hasta la celebración de la primera junta general o el transcurso del plazo en que debiera haberse celebrado la primera Junta general ordinaria en las que hubieran podido realizarse nuevos nombramientos. Y en el presente caso, dicho plazo ya ha transcurrido con creces. Además, debe tenerse en cuenta que la doctrina jurisprudencial sobre validez de convocatoria de junta general por el administrador de hecho se basa en la necesidad de regularizar los órganos de la sociedad para evitar su disolución, y esta Dirección General ha puesto de relieve que, transcurrido el plazo de duración del cargo de los administradores, no se produce una prórroga indiscriminada de su mandato, pues el ejercicio de sus facultades está encaminado exclusivamente a la provisión de las necesidades sociales y, especialmente, a que el órgano con competencia legal, la junta de socios, pueda proveer el nombramiento de nuevos cargos.»

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