En concreto, el TS, dando continuidad a su doctrina establece que:

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En el seno de la Jornada tuve la ocasión de debatir en una mesa redonda con Carlos del Campo y Santiago Nebot, sobre la valoración general del RD 1006/1985 regulador de la relación laboral especial del deportista profesional. Os dejo, a continuación, alguna de las ideas que tuve ocasión de exponer, en el marco general de una valoración positiva de la norma, y de una aproximación a la misma desde una perspectiva general y mercantil.

Valoración positiva como norma básica en la formación del conocido como Derecho del Deporte

El Rd 1006 constituye uno de los pilares básicos sobre los que se ha edificado el denominado Derecho del Deporte (prefiero referirme a él como Derecho del sector deportivo), junto con preceptos constitucionales, Ley del Deporte de 1980 y actual de 1990 y el RD de anónimas. Se trata de una norma que no ha sido modificada en ningún aspecto en sus casi 30 años de vigencia, por lo que constituye una significada excepción a nuestra actual «legislación motorizada». Lo anterior permite hacer una valoración positiva de la norma.

Valoración positiva desde la perspectiva del tráfico mercantil en el fútbol profesional 

No puedo descender a un análisis específico laboral de la norma, no es mi materia. Pero sí puedo hacer, de nuevo, una valoración positiva de los efectos que determinadas figuras introducidas por el RD 1006 han tenido sobre el desenvolvimiento del tráfico mercantil en el fútbol profesional. Me refiero a conceptos como la cláusula de rescisión, los derechos de formación o la posible cesión de jugadores entre clubes, entre otras cuestiones.

Estas y otras cuestiones reguladas por el RD 1006, que han sido incorporadas a otros ordenamientos (por ejemplo las normas FIFA, el RETJ), han permitido articular una relación equilibrada entre clubes y deportistas profesionales, canalizando un constante conflicto de interés y permitiendo la coordinación de derechos laborales de los deportistas profesionales y circulación de derechos federativos entre clubes como uno de sus principales activos.

En este sentido, la cláusula de rescisión, como categoría y más allá de usos abusivos de las mismas delimitados jurisprudencialmente, ha permitido dar contenido, por ejemplo, a estructuras de financiación de clubes, ahora prohibidas por la FIFA, como las operaciones de TPO.

Perspectivas de reforma

Como cualquier norma y pese a su indudable éxito, el transcurso de los años y la superación y sustitución de la realidad que en su día reguló por otra muy distinta, es susceptible de ser revisada y actualizada, pero manteniendo el mismo equilibrio e instituciones que han sido la razón de su éxito. En este sentido, por ejemplo, sería conveniente que una futura reforma pudiera tener en cuenta cuestiones como el control económico-financiero y las limitaciones de coste de plantilla que de ello se desprende.

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According to that, the new system is structured around two prohibitions, namely, (i) the prohibition of influence, extended and strengthened, and (ii) the ban of TPOs financing transactions of any type. In any case, the main reforms included in the new provisions can be summarized as follows:

1) Definition of third party

The definition of third party is a broad concept for the purposes of RETJ, as such consideration includes any «party outside of the two clubs among which a player is transferred, or any of the previous clubs where the player was previously registered».

It has, therefore, third party status not just any economic operator other than clubs and players, but the players themselves, and those clubs that are not the club of origin and destination, or any other earlier club in which the player has been enrolled.

2) Prohibition of influence contained in article 18bis RETJ

Along with the specific prohibition of TPO operations to which Article 18 ter includes, Article 18 bis expressly prohibits that any club that enters into a contract allowing opposing clubs and viceversa or others, «take a position which may influence on labour issues and transfers related to independence, politics or the actions of club teams”.

That prohibition of influence extends to any contract that confers on a third party the faculty of influence on labour, political or club performances issues. It seems that with the difficulties that causes a confuse drafting, this prohibition extends, for example, to typical clauses for the transfer of players between football clubs (Spanish Clubs namely) known as «clause of fear», i.e. the clause preventing the assigned player play against the assignor club.

3) Prohibition of TPOs

Article 18 ter states a ban on TPO financing operations, in a material and extensive sense, so that the prohibition includes any kind of contracts in which funding is granted by a third party under the terms defined above in order to an income by transfers or signings of players. It should be noted that not only is the influence prohibited but also any contract of this nature is prohibited not taking in to account whether it is such contact a real men of influence on the financed. It is, therefore, part of a normative assumption that these contracts will generate an unwanted influence, so that the prohibition extends to any transaction TPO and in any case. Therefore the prohibition includes not only the most aggressive clauses but any that implies the participation in the economic rights, although sometimes do not imply a direct influence on the funded club).

Finally, «in late April 2015,» all existing contracts affected by the ban shall be recorded along with ist attachments of any kind in the FIFA Transfer Matching System (TMS).

4) The Entering into Force of the new measures

The provisions of transitional law of the reform are unclear and confusing in its drafting. It seems that the reform comes into force on January 1, 2015, but that effective application of Article 18 ter is postponed to May 1, 2015, so that a brief «vacatio legis» of just four months is recognized. For the purposes of the new Article 18 ter, i.e. the prohibition of financing of TPO operations, the contracts signed before the entry into force of the reform (up to December 31, 2014), «remain valid until their date of contractual maturity», without being able to «extend its validity» whereas those between the entry into force of the reform and April 30, 2015 can only have a maximum of one year’s extent.

5) A brief valuation of reform

The reform cannot be evaluated positively, since we have always supported a defense of the TPO financing operations subject to transparency, control, through an ad hoc and new regulation. We would have preferred to regulate the phenomenon and not to prohibit it.

Beyond this critical background, the fact is that the drafting of the ban has a confusing wording that could cause problems of interpretation, which inevitably lead to a very undesirable legal uncertainty. The final option is a broad and material ban, which implies that is has been intentionally refused a law-precised drafting in the delimitation of the ban.

In this sense, seems to us imprecise, for example, the scope of the validity and force of TPOS contracts signed before December 31. It is also not understandable why the wording of Article 18bis 2 and 18ter 6, regarding to the possibility of supervision of the FIFA Disciplinary Committee for infringements of both provisions, do not coincide.

Finally, a greater reach problem could raise the new ban from the perspective of Community and National Anti Trust Law, as well as from the scope and effects of sanctions that the FIFA Disciplinary Committee may, that being the case, impose.

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Pues bien, el nuevo sistema se articula en torno a dos prohibiciones, a saber, (i) la prohibición de influencia que se extiende y refuerza, y (ii) la prohibición de operaciones de financiación TPO de cualquier tipo. En todo caso, las novedades incluidas en los nuevos preceptos pueden resumirse de la siguiente forma:

1) Definición de tercero

Se define el concepto de tercero muy amplio a los efectos del RETJ de tal forma que tendrán tal consideración “parte ajena a los dos clubes entre los cuáles se traspasa a un jugador, o a cualquiera de los clubes anteriores en los que el jugador estuvo inscrito previamente.”

Tiene, por tanto, la condición de tercero no sólo cualquier operador económico distinto de clubes y jugadores, sino los propios jugadores, y aquéllos clubes que no sean el club de origen y el destino, o cualquier otro club anterior en los que el jugador haya estado inscrito.

2) Prohibición de influencia contenida 18 bis

Junto con la prohibición específica de las operaciones de TPO a las que se refiere el artículo 18 ter introducido, el artículo 18 bis prohíbe de forma expresa que ningún club concierte un contrato que permita a clubes contrarios y viceversa o a terceros, “asumir una posición por la cual pueda influir en asuntos laborales y sobre trasferencias relacionadas con la independencia, la política o la actuación de los equipos del club.”

Dicha prohibición de influencia se extiende a cualquier contrato que atribuya a un tercero la facultad de influir en asuntos laborales, políticos o de actuaciones del club. Parece que, con las dificultades propias que ocasiona una redacción que es confusa, dicha prohibición alcanza, por ejemplo, a cláusulas típicas de cesión de jugadores entre clubes de fútbol como la conocida “cláusula del miedo”, esto es, las cláusula que impiden al jugador cedido jugar contra el club cedente.

3) Prohibición TPOs

El artículo 18 ter recoge la prohibición de operaciones de TPO, en un sentido material y muy amplio , de forma que se incluyen en la prohibición cualquier tipo de contratos en los que se conceda financiación por parte de un tercero en los términos definidos vinculada a la obtención de unos ingresos por traspasos o fichajes de futbolistas. No es sólo que se prohíba la influencia, sino que se prohíbe cualquier tipo de contrato de esta naturaleza, más allá de que a través de él se ejerza o no una influencia real. Se parte, por lo tanto, de una presunción normativa de que este tipo de contratos generará una influencia no deseada, de tal forma que la prohibición se extiende a cualquier tipo de operación TPO y, en todo caso, en sentido material y amplio (la prohibición comprende por ello no sólo las cláusulas más agresivas, sino cualquiera que implique participar en los derechos económicos vinculados a los federativos de un jugador, aunque no ocasiones directamente influencia en el club financiado).

Por último, “a finales de abril de 2015”, todos los contratos en vigor afectados por la prohibición deberán registrarse junto con sus anexos de cualquier tipo en el Transfer Matching System (TMS) de la FIFA.

4) Disposiciones derecho transitorio

Las disposiciones de derecho transitorio de la nueva redacción del RETJ son poco claras y confusas en su redacción. Parece que la reforma entra en vigor el 1 de enero de 2015, pero que la aplicación efectiva del artículo 18 ter, se pospone al 1 de mayo de 2015, de modo que se reconoce una breve “vacatio legis” de apenas 4 meses. A los efectos del nuevo artículo 18 ter, esto es la prohibición de las operaciones de financiación TPO, los contratos celebrados antes de la entrada en vigor de la reforma (hasta el 31 de diciembre de 2014), “seguirán siendo válidos hasta su fecha de vencimiento contractual”, sin que se pueda “prolongar su vigencia”, mientras que los celebrados entre la entrada en vigor de la reforma y el 30 de abril de 2015 sólo podrán tener un máximo de un año de vigencia.

5) Valoración de la reforma

A nuestro parecer la reforma no puede ser valorada positivamente, dado que partimos de una posición de defensa de una financiación de los clubes via TPOs, sometida a transparencia, control, a través de una regulación ad hoc. Hubiéramos preferido regular y no prohibir.

Más allá de esa crítica de fondo, lo cierto es que la medida de prohibición impuesta presenta una redacción confusa que podría ocasionar problemas de interpretación, lo que ineludiblemente conducirá a una nada deseable inseguridad jurídica. Se ha optado por una prohibición material y amplia que implica que en la delimitación de las actuaciones prohibidas no se haya empleado una redacción excesivamente precisa.

Poco preciso nos parece, por ejemplo, el alcance de la vigencia de los contratos TPOS suscritos antes del 31 de diciembre, y no resulta tampoco comprensible por qué la redacción del artículo 18 bis 2 y del 18 ter 6, en cuanto a la posibilidad de actuación de la Comisión Disciplinaria dela FIFA en caso de infracción de los respectivos preceptos, no coinciden.

Finalmente, una problemática mayor alcance podría plantear la nueva prohibición tanto desde la perspectiva del Derecho Comunitario y Nacional de Defensa de la Competencia, como desde la propia del alcance y efectos de las sanciones que la Comisión disciplinaria de la FIFA pudiera, en su caso, imponer.

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1) Se trata de una prohibición muy amplia de contenido material, que incluye en su ámbito a todo tipo de cláusulas en la que se ceda a terceros derechos económicos en garantía de una financiación concedida (afecta por tanto en principio a modelos de cláusulas sofisticadas empleadas por los fondos más conocidos).

2) Las disposiciones transitorias provocarán un efecto carrera hasta el 31 de diciembre para celebrar contratos TPO de financiación.

3) En la prohibición se incluyen también las conocidas como cláusulas del miedo en cesiones (nuevo artículo 18 bis)

4) No parece descartable que esta prohibición pueda dar lugar una crítica de su admisibilidad desde la perspectiva del Derecho de Defensa de la Competencia.

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La entrada La prohibición de los TPOs (fondos de inversión) que viene aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

Parece decidida la FIFA a prohibir los TPOS, impulsada por la UEFA, sin embargo, no resulta tan claro el apoyo de la Comisión Europea a dicha medida, por lo menos en lo que a la prohibición absoluta se refiere, a la vista del acuerdo entre la UEFA y la FIFA en el que también nos hemos detenido en este post. En todo caso, el régimen de prohibición del que todavía no han trascendido datos, parece que iría precedido de una «vacatio legis» para permitir la adaptación de los clubes y fondos.

Seguiremos atentos.

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1. The legal nature of TPO contracts

2. The legal nature of TPO contracts (II)

3. EU Commission and UEFA Agreement

The growing TPO financing industry is waiting to know the main lines of the ban announced by FIFA several weeks a go. We´ll see…

La entrada About Financing TPO structures in football (a bundle of posts) aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

La entrada EU Commission and UEFA Agreement: TPOs and Financing Fair Play aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

En el seno de dicho documento y más allá de su naturaleza jurídica, respecto de lo que se podría debatir largo y tendido, lo cierto es que destacan dos de sus epígrafes por su relación con cuestiones de evidente actualidad jurídico-deportiva: me refiero a los epígrafes 2.7 y 2.8 que se refieren, respectivamente, al Fair Play Financiero, y a la problemática de los TPOs o Third PArty Owners.

El epígrafe 2.7 dispone lo siguiente:

«Financial stability, transparency and better governance within sport can be pursued through responsible self-regulation. In this respect, and subject to compliance with competition law, measures to encourage greater rationality and discipline in club finances with a focus on the long-term as opposed to the short-term, such as the Financial Fair Play initiative, contribute to the sustainable development and healthy growth of sport in Europe;»

Sin perjuicio de un ulterior y detallado análisis del precepto, puede ser considerado como un apoyo a las normas de Fair Play Financiero en la medida en la que contribuyen al desarrollo sostenible y saludable del deporte en Europa, siempre con sujeción a las normas de Derecho de la Competencia. En el debate, tan intenso en las últimas fechas, sobre la bondad de las normas de Fair Play Financiero, este puede ser un argumento sólido para su justificación y defensa.

Por otro lado, el epígrafe 2.8, en relación con los TPOs recoge lo siguiente:

«The health and human dignity of athletes must be protected from abusive and unethical practices, commercial or otherwise. It is important that arrangements concerning players, such as the so-called third-party ownership of the «economic rights» of players, do not threaten the integrity of sporting competition or undermine the relationship of trust and mutual respect that should exist in any relationship of employment;»

Lo anterior parece reforzar, en contra de la opinión de la propia UEFA, la idea de la regulación frente a la prohibición del fenómeno de la inversión vía TPO, expulsando aquéllas actuaciones abusivas que contravengan los bienes jurídicos descritos en el epígrafe, pero sin prohibir de forma absoluta su funcionamiento.

Resulta curioso el contenido de este punto, teniendo en cuenta o el debate en el seno de la FIFA impulsado por la UEFA, se ha resuelto, parece, a favor de la prohibición de los TPOs; decisión que hemos criticado en varias ocasiones.

En todo caso, constituye un documento interesante que exige ser analizado con detalle.

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