En relación con las primeras cuestiones prejudiciales elevadas por auto de 8 de febrero, resulta recomendable la lectura de esta entrada del profesor Alfaro en Almacén de Derecho (con especial atención también a los comentarios) y esta otra del profesor Tapia. En cuanto al segundo grupo de cuestiones prejudiciales podéis consultar también aquí el comentario del profesor Tapia.

Espero resulte de vuestro interés.

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1) Las CGC son cláusulas contractuales no negociadas individualmente e incorporadas a una pluralidad de contratos, mientras que las cláusulas abusivas no son negociadas individualmente,  pero no necesariamente tienen que ser incorporadas en masa en contratos. De este modo, pueden, por supuesto, existir CGC que no sean cláusulas abusivas, y cláusulas abusivas que no sean CGC.

2) Las CGC por el hecho de gozar de dicha naturaleza están  sometidas a un control de incorporación al contrato, que depende del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 5 de la LCGC; la consecuencia del incumplimiento de los requisitos de dicho artículo es su no incorporación al contrato. Incorporadas al contrato, dichas cláusulas pueden ser contrarias a Derecho por cualquier circunstancia, incluida su abusividad.

3) Las cláusulas abusivas, a diferencia del las CGC son contrarias a Derecho y nulas. El test de abusividad que deriva de los artículos 82 y ss del TRLCU exige la necesaria presencia de un consumidor.

4) Ocurre que la gran parte de cláusulas abusivas son CGC, pero no necesariamente toda cláusula abusiva debe ser CGC.

5) La STS de 9 de mayo de 2013 en materia de cláusulas suelo ha introducido importantes novedades en el ámbito que nos detiene, estableciendo la existencia de un segundo control de transparencia añadido al derivado del artículo 5 de la LCG relativo a la incorporación de las CGC. Este segundo control de transparencia de carácter material y más intenso que el propio de las CGC se configura como un posible test de abusividad que alcanza también a los elementos esenciales del contrato que no hayan sido negociados individualmente.

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Detengámonos en esta primera y breve entrega en los conceptos básicos de las dos figuras:

1) Condiciones Generales de la Contratación (CGC): tipo específico de cláusula contractual en el marco de la contratación de adhesión (género), regulada por la Ley  7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación. Según el artículo 1 de dicha norma son cláusulas predispuestas, no negociadas individualmente y redactadas para su incorporación a una pluralidad de contratos. Son cláusulas legales que se tendrán por incorporadas al contrato si cumplen los requisitos del artículo 5 de dicha norma, básicamente ser aceptadas por las partes y sean sean claras u sencillas (el control de transparencia de incorporación de la cláusula, formal y menos intenso que el segundo control de transparencia, el de abusividad, que se desprende de la STS de 9 de mayo de 2013 en el tema de las cláusulas suelo).

2) Cláusulas abusivas: son cláusulas nulas por ser contrarias a norma imperativa. Son también cláusulas no negociadas individualmente que en perjuicio de un consumidor suponen un desequilibrio que no deba ser soportado por éste. El test de abusividad solo puede aplicarse cuando en la relación contractual hay un consumidor, todo ello en los términos previstos por los artículos 82 y siguientes del TD 1/2007, de 16 de noviembre.

El único punto en común entre la primeras (legales) y las segundas (contrarias a Derecho), es la necesaria ausencia de negociación individual de las mismas, de modo que por lo demás su concurrencia exige la presencia de elementos diferentes, aun cuando la pertinente aplicación del test de incorporación (CGC) y el de abusividad (cláusulas abusivas) sucesiva en muchos casos (primero uno y luego otro) por tratarse de CGC en contratos con consumidores, lleve a confundir sus distintos regímenes jurídicos; una confusión a la que también la STS de 9 de mayo de 2013 ha podido llegar a contribuir.

En todo ello nos detendremos en la siguiente entrega.

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En buena lógica, tras la denominación comercial «Black Friday» existe una actividad de comercio minorista con consumidores y usuarios, en ocasiones a distancia, por lo que la normativa reguladora de este tipo de ventas resulta plenamente aplicable. En particular, puede tratarse de una venta en rebajas regulada en os artículos 24 a 26 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, dado que se realizan ventas a precio inferior del habitual de productos previamente ofertados, sin que se trate de ningún otro tipo de venta especial. En relación con este tipo de ventas, debe tenerse en cuenta que el Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 21 de mayo 2013, ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad núm. 2218-2013, contra el artículo 28 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad («B.O.E.» 3 junio), que modifica el artículo 25 en el sentido de liberalizar los periodos de rebajas.

Adicionalmente, resultan de aplicación a este tipo de ventas, en buena lógica, tanto los derechos de consumidores y usuarios regulados el el RDL 1/2007, como en el caso de ventas a través de internet, además, la Ley de Comercio Electrónico de 11 de julio de 2002.

De este modo, más allá del nombre comercial de la actividad promocional de que se trate, es preciso analizar en cada caso del tipo de venta que constituya, bajo el marco general de aplicación, en todo caso, de la normativa de protección de consumidores y usuarios.

Ojo, que después del «Black Friday» llega el Ciber Monday.

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Como consecuencia del pronunciamiento del TJUE en STJUE de 14 de marzo de 2013 (que comentamos detenidamente aquí), y con el fin de permitir al consumidor alegar la abusividad de una cláusula en el seno del proceso de ejecución hipotecaria se modificaron los artículos  695.1ª y 4ª LEC (Ley 1/2013 y el RD-Ley 11/2014). Lo que ahora enjuicia el TJUE, en apretada síntesis, es la suficiencia de dicha reforma desde la perspectiva exclusiva de la Directiva 93/13.

Compartimos las conclusiones del TJUE que, al respecto, destaca lo siguiente:

«Pues bien, no resulta controvertido que esta disposición, modificada en ese sentido, reconoce efectivamente a los consumidores el derecho a interponer recurso de apelación contra la resolución del juez que conoce de la ejecución por la que se desestima su oposición a la ejecución, cuando la oposición se basa en el carácter abusivo, en el sentido del artículo 3 de la Directiva 93/13, de una cláusula contenida en el contrato del que resulta la deuda reclamada y que constituye el fundamento del título ejecutivo.

De este modo, el régimen procesal establecido por dicha disposición así modificada permite al juez que conoce de la ejecución apreciar, antes de la conclusión del procedimiento de ejecución y en el marco de una doble instancia judicial, el carácter abusivo de una cláusula contractual que puede determinar el importe exigible o constituir el fundamento del título ejecutivo y, en este último supuesto, permite a ese juez declarar la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria en curso.
… esa disposición nacional ya no expone al consumidor, o a su familia, al riesgo de perder su vivienda como consecuencia de una venta forzosa de la misma, en un contexto en el que el juez que conoce del proceso declarativo no está facultado para suspender el procedimiento de ejecución hipotecaria y en el que el juez que conoce de la ejecución realiza eventualmente, a lo sumo, un examen sumario de la validez de tal cláusula contractual en la que el profesional basa su pretensión.»

Pues bien, tras la reforma de la LEC parece claro que el consumidor puede hacer valer la abusividad de una cláusula en el propio proceso ejecutivo y apelar la resolución que desestime la oposición fundamentada en la abusividad de las cláusulas, por lo que la tutela de los derechos del consumidor previstos en la Directiva 93/13 se encuentra suficientemente garantizada.

A partir de lo anterior, El TJUE ubica el debate elevado en forma de cuestión prejudicial  fuera de su alcance y conocimiento, dado que lo que se pretende es valorar la suficiencia de la tutela delimitada por el legislador español desde una perspectiva general y no tanto a la luz del contenido y alcance materialmente limitado propio de la Directiva 93/13, ahora sí respetada.

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1) La primera de ellas se refiere a la aplicación de la normativa de consumidores y usuarios (control de absurdidad) a las condiciones generales incorporadas a contratos entre empresarios. En este caso, el TS, con acierto destaca lo siguiente:

«El recurrente, tras reconocer que el art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece un régimen diferente para el control de contenido de las condiciones generales según que el adherente sea o no consumidor, y tras reconocer asimismo que no ostentaba esta condición legal por cuanto que la adquisición de la vivienda se integraba en su actividad profesional o empresarial de adquirir inmuebles sobre plano para revenderlos, sin embargo pretende que se aplique el régimen que el art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , en relación al art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , establece para el control de contenido de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

La pretensión no puede admitirse, pues el régimen de nulidad, por abusividad, de las cláusulas no negociadas individualmente, es aplicable únicamente a los consumidores y usuarios.»

2) La segunda se refiere a la aplicación de la novedosa interpretación de la cláusula «rebus sic stantibus», derivada de la STS de 17 de enero de 2014, a la que nos hemos referida ya en el blog. En este caso, el TS rechaza la aplicación al presente caso por no concurrir los elementos necesarios para ello según la jurisprudencia señalada.

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En este sentido y de forma muy sucinta, el TS rechaza los recursos de casación presentados por la entidad de crédito concedente del préstamo, confirmando que en los préstamos personales sin garantía hipotecaria concertados por consumidores es abusiva la condición general que establece un interés de demora que supere en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio.

Señala el TS que la declaración de abusividad del interés de demora implicará su eliminación, de tal forma que subsistirá únicamente el interés remuneratorio, sin el de demora, nulo.

Adicionalmente, el TS hace otra serie de pronunciamientos conexos de interés:

1) En contratos bancarios concertados con consumidores, se presume que las cláusulas incluidas en ellos son condiciones generales de la contratación, por lo tanto, predispuestas y no negociadas individualmente, susceptibles por ello de control de abusividad, salvo que se pruebe lo contrario:la negociación individual y como consecuencia de la misma las contrapartidas obtenidas por el consumidor.

2) La abusividad de una cláusula no negociada individualmente en un contrato celebrado con consumidores es apreciable de oficio cuando se resuelve un recurso de apelación, y, del mismo modo, las consecuencias de la nulidad provocada por el carácter abusivo de la cláusula, en los términos que se derivan de la jurisprudencia comunitaria y nacional, han de ser aplicadas también de oficio por los tribunales.

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En primer lugar, en la Disposición adicional vigésima se establece la obligación del Gobierno de presentar un proyecto de Ley en los siguientes términos:

«En aras de mejorar la regulación en la protección del cliente bancario y, en particular, del deudor hipotecario, el Gobierno remitirá a las Cortes Generales en el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta Ley, un proyecto de ley para la incorporación de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) n.o 1093/2010. Asimismo, el Gobierno evaluará, de cara a incluirlas en el citado proyecto de ley, las posibilidades de mejora del actual sistema institucional de protección del cliente, y las alternativas para potenciar la eficacia de los actuales servicios de reclamaciones, defensores del cliente y servicios de atención al cliente.»

En segundo lugar, se modifica el artículo 79 quáter de la LMV para recoger expresamente la sujeción de los servicios de inversión accesorios a otros productos financieros (un swap de tipos de interés como cobertura de un préstamo hipotecario) a lo dispuesto en los artículos 79 bis y ter, poniendo fin a la polémica existente al respecto hasta la fecha. La nueva redacción del precepto dispone lo siguiente

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Centrarse exclusivamente en la culpa bancaria de los acontecimientos se traduce en una solución normativa tendente a embridar al máximo posible a la banca (muy loable), en la esperanza de que ese más intenso y mayor control de sus actuaciones permita evitar acontecimientos recientes (demasiada confianza se tiene en este tipo de medidas en mi opinión…). El problema de este planteamiento es que encierra la irresistible tentación de desconocer las medidas que verdaderamente han de garantizar -a mi juicio- el fin que todos perseguimos: la adecuada protección del consumidor. Me refiero a profundizar en su educación y formación financiera, de modo que pueda hacer un uso pleno y consciente de su libertad de contratación, en definitiva, de su autonomía de la voluntad. Un tratamiento de la problemática exclusivamente centrado en contener y monitorizar a «la bestia», puede no ser la solución, puesto que la garantía última de la protección del consumidor reside en su adecuada formación y conocimiento que le permita hacer uso de su libertad informada y responsable, y atribuirle, en consecuencia, los beneficios y pérdidas derivadas de su ejercicio.

Sigo pensando que algún papel habrá tenido en el desastre vivido la histórica obsesión por la propiedad inmobiliaria en nuestro país, como reflejo de una posición social, que ha relegado al alquiler, tradicionalmente, a ser una alternativa que implicaba «tirar el dinero», y que ha convertido al préstamo hipotecario en el gran préstamo vital (trabajar durante 50 años para pagar la casa), a diferencia de lo que acontece en otros países en los que un préstamo de estas características se destina a la formación y al estudio, por ejemplo. Sigo creyendo que la virulencia de los acontecimientos exige una explicación en la que no abandonemos ninguna de las causas concurrentes en el origen de los hechos, dado que este planteamiento global nos permitirá adoptar soluciones globales: no sólo trabajar en lo que las entidades bancarias pueden o no pueden hacer, sino, también, en la libertad informada y responsable del consumidor, como garantía última de su adecuada protección. El problema reside en que para trabajar en esta segunda línea hay que reconocer -allí donde exista y en la medida y cuota en la que haya existido- la responsabilidad concurrente del consumidor y, eso, en ocasiones, no tiene mucho éxito. En todo caso se trata de una cuestión compleja y en la que concurren muchas circunstancias que exceden del limitado alcance de este post.

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Pues bien, analizada de nuevo y más allá de la referencia genérica a la misma ya hecha, destaco de nuevo su contenido por la doctrina que en ella se subraya en relación con la apreciación del error como vicio del consentimiento prestado al amparo de lo dispuesto en el artículo 1266 del Código Civil en contratos en los que con independencia de que puedan ser calificados como aleatorios o no en sentido estricto, el componente de la suerte o «alea» es intenso como en el caso de los contratos de swap o permuta financiera (entre otros contratos bancarios y financieros). 

En este sentido, en la citada Sentencia puede leerse lo siguiente:

«Reiteramos la doctrina que, sobre la materia, resumió la sentencia 683/2012, de 21 de noviembre . En ella expusimos que cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta – sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada – » pacta sunt servanda » – imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad – autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una «lex privata » (ley privada) cuyo contenido determinan.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer – además de sobre la persona, en determinados casos – sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo – sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato – artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -.

Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones – respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato – que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias – pasadas, concurrentes o esperadas – y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento.

Se entiende que quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales le había parecido adecuado a sus intereses quedar obligado.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos – sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -.

Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.»

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