De este modo la STS destaca al respecto lo siguiente:

«El apartado 2 del art. 2 LCD «presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero». En la sentencia invocada 170/2014, de 8 de abril , nos referíamos a que «es suficiente que el acto o el comportamiento sea idóneo para influir en la estructura del mercado, perjudique la posición concurrencial de una de las partes, beneficiando objetivamente, al menos de forma potencial, la posición de otros operadores económicos que concurren en este mercado».
Y, por otra parte, el art. 3 LCD expresamente advierte que la aplicación de la ley no está supeditada «a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal». Por lo que resulta irrelevante que ninguno de los dos demandados desarrolle una actividad empresarial que entre en competencia con la sociedad demandante.

De tal forma que, conforme a lo expuesto, lo relevante es si los comportamientos denunciados y acreditados son idóneos para influir en el mercado, en concreto porque mermen la competitividad de la sociedad demandante en beneficio de sus competidores.»

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En concreto, haciendo referencia a la doctrina de anteriores STS, el Supremo destaca que

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Parece que el debate de la doble regulación de la venta a pérdida se reabre al hilo de la «guerra del aceite«. En este sentido, la CNMC ha manifestado su posición contraria a la prohibición general de la venta a pérdida (propia de la LOCM) en el reciente informe sobre la propuesta de Código de Buenas Prácticas mercantiles en la contratación alimentaria.

PD: Ha de subrayarse también la posible utilización de los mecanismos de la LOCM (artículo 14), por operadores dominantes para poder abusar de su posición en infracción de la LDC y TFUE (léase el comentario de Paco Marcos a la primera entrada del blog indicada).

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1)En la medida en la que el artículo 2, apartado 2, letra d), de la Directiva 2006/123/CE (1) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, excluye del ámbito de aplicación de dicha Directiva a las actividades de transporte: Se pregunta si la actividad realizada por la demandada, con carácter lucrativo, de intermediación entre el titular de un vehículo y la persona que necesita realizar un desplazamiento dentro de una ciudad, gestionando los medios informáticos — interfaz y aplicación de software («teléfonos inteligentes y plataforma tecnológica» en palabras de la demandada) — que permitan su conexión, debe considerarse una mera actividad de transporte o ha de considerarse un servicio electrónico de intermediación, o un servicio propio de la sociedad de la información — en los términos que define el artículo 1.2 de la Directiva 98/34/CE (2) del Parlamento europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información.

2)Dentro de la identificación de la naturaleza jurídica de esta actividad si podría considerarse una parcialmente un servicio de la sociedad de la información, y, en ese caso, si se debería beneficiar el servicio electrónico de intermediación del principio de libertad de prestación de servicios en los términos que garantiza la normativa comunitaria — artículo 56 TFUE y Directivas 2006/123/CE y 2000/31/CE (3).

3)En el caso de que se considerara que el servicio realizado por UBER SYSTEMS SPAIN S.L. no es un servicio de transporte y, por lo tanto, se considerara dentro de los supuestos amparados por la Directiva 2006/123, la cuestión que se plantea es si el contenido del artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal — referido a la violación de normas que regulen la actividad concurrencia — no sería contrario a la Directiva 2006/123, concretamente al artículo 9 sobre la libertad de establecimiento y régimen de autorización, cuando la referencia a leyes o normas jurídicas internas se realice sin tener en cuenta que el régimen de obtención de licencias, autorizaciones o permisos no puede ser en modo alguno restrictivo o desproporcionado, es decir, no puede obstaculizar de modo no razonable el principio de libre establecimiento.

4)Si se confirma que la directiva 2000/31/CE es aplicable al servicio prestado por UBER SYSTEMS SPAIN S.L.; la cuestión que se plantea es si las restricciones de un Estado miembro recepto a la libre prestación del servicio electrónico de intermediación desde otro Estado miembro, en forma de sometimiento del servicio a autorización o licencia, o en forma de orden judicial de cesación de la prestación del servicio electrónico de intermediación fundada en la aplicación de la normativa nacional de competencia desleal, constituyen válidas medidas que constituyen excepciones al apartado 2 en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 3.4. de la Directiva 2000/31/CE.»

La presentación de la cuestión prejudicial ya fue anunciada aquí por el propio CGPJ, y podéis localizar un comentario del profesor Alfaro a su contenido aquí también. A el asunto UBER tuve también ocasión de referirme brevemente al hilo de las medidas cautelarísimas adoptadas en su día aquí.

En el fondo de la cuestión se debate si la actividad de UBER constituye un verdadero supuesto de consumo colaborativo se realiza una actividad transportista sin la correspondiente autorización administrativa, y en su caso, si no tratándose de una actividad de transporte la restricción a su servicio por aplicación de la LCD, supone una vulneración de la libre prestación de servicios. En este caso, tengo mis dudas de que la actividad de UBER responda a la de un consumo colaborativo, por su contenido y desarrollo.

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En este sentido, la fijación de los precios por parte del empresario es libre, entra dentro de su libertad de empresa (artículo 38 CE), siempre que no vulnere (i) la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (para las ventas al por menor), y (ii) la Ley de Competencia desleal. Dos límites distintos y que deben ser diferenciados aun cuando se confundan muy frecuentemente.

El primer límite, en el ámbito administrativo-económico reside en el artículo 14 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista que en su apartado 1 dispone lo siguiente:

«No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, no se podrán ofertar ni realizar ventas al público con pérdida, fuera de los supuestos regulados en los capítulos IV y V del Título II de la presente Ley, a menos que, quien la realice, tenga por objetivo alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar, significativamente, a sus ventas, o se trate de artículos perecederos en las fechas próximas a su inutilización.

En todo caso, deberá respetarse lo dispuesto en la Ley sobre Competencia Desleal.»

Es decir, se permite la venta al público a pérdida en los casos de venta de saldos, en liquidación o cuando tenga por objetivo alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar, significativamente, a sus ventas, o se trate de artículos perecederos en las fechas próximas a su inutilización.

La infracción del anterior precepto dará lugar, en su caso, a la apertura del correspondiente expediente sancionador de naturaleza administrativa, en los términos que resultan, por ejemplo, del supuesto de hecho comentado y al que nos hemos referido.

El segundo límite es de naturaleza exclusivamente jurídico-privada y no limitada al comercio minorista: la Ley de Competencia Desleal. De conformidad con dicho texto (artículo 17) la venta a pérdida no es un acto de competencia desleal per se, sino que sólo lo será cuando lleva anudada la mala fe necesaria para su calificación como tal, que se traduce en la realización de ventas a pérdidas con un triple objetivo:

«a) Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento.
b) Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos.
c) Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.»

Es decir, sólo será un acto de competencia desleal cuando además de concurrir el hecho objetivo de la venta a pérdida, ésta tenga la finalidad o efectos expuestos.

Desde esta perspectiva, mientras que en el caso que nos ocupa parece más factible la existencia de una infracción administrativa, el éxito de una acción amparada en la vulneración del artículo 17 de la Ley de Competencia Desleal exigiría acreditar la concurrencia de dichos elementos adicionales.

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1. No nos parece que FENEBUS esté bien orientada cuando acude con sus reclamaciones al Defensor del Pueblo (?) y a la CNMC por existencia de «competencia desleal» (???) a no ser que se pretenda denunciar una infracción del artículo 3 de la LDC, en un caso en el que lo primero que habría que determinar es si existe algún tipo de acto de competencia contrario a las exigencias de la buena fe, y en consecuencia, desleal.
2. La actividad de Blabacar parece estar perfectamente definida: la intermediación en la localización de transporte privado de modo que los usuarios puedan compartir sus gastos. Descrita en estos términos la actividad, la web francesa no desarrolla por si misma actividad de transporte alguna respecto de la cuál se pueda alegar que el incumplimiento de la normativa aplicable pueda constituir un acto de competencia desleal de los previstos en el artículo 15 de la LCD. El transporte lo realizan los particulares que se limitan a compartir gastos. Si se acredita que no es así y que realizan una actividad empresarial (lo cuál parece difícil probar), la competencia desleal se podría afirmar respecto de éstos últimos, pero no sé hasta que punto respecto de una web que se limita a ponerles en contacto, sin ni siquiera cobrar por ello.
3. Existe más, a mi juicio,  un problema de vacío legal que, con toda probabilidad, si la actividad prospera y proliferan webs colaborativas de este tipo, será más pronto que tarde «cubierto», y , en el momento en el que la web empiece a cobrar por sus servicios, tributario.
4. Por todo ello, no acabo de ver claro la existencia de una situación de competencia desleal que aquí se afirma con tanta rotundidad: la web no realiza transporte alguno, sino que intermedia y tampoco hay obtención de beneficios sino reparto de gastos.

Lo anterior son unas primeras reflexiones, ¿qué os parece?. El fenómeno desde luego, merece un análisis más detallado. Dará que hablar.

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De este modo, como recuerda, entre otras muchas, la STS 8 de octubre de 2007,  con cita de otras anteriores (SSTS de 24 de noviembre de 2006 y 23 de marzo de 2007) que la cláusula general del artículo 5 LCD (actual 4 LCD) » no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece una verdadera norma jurídica en sentido técnico, esto es, lo que la doctrina ha calificado como «una norma completa de la que derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil «. La cláusula general tipifica un comportamiento de competencia desleal, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la Ley ha estimado tipificar en concreto. Ello obliga al actor a concretar la razón por la cual un determinado comportamiento contradice la exigencias de la buena fe, sin que sirva acumular la mención del precepto junto a la de otros tipos específicos de la Ley Competencia Desleal, en este caso los previstos en el art. 14 LCD , que es a la postre lo que el actor hace en su demanda.

Sirva lo anterior también, como breve explicación, para quienes estáis estudiándolo, de la relación cláusula general-infracciones específicas en la LCD.

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ABACUS, tras la entrada en vigor de dicha legislación (2007), adoptó una fórmula que consistía en aplicar a sus socios un descuento directo del 5% del precio del libro, como contempla la legislación, y añadir un 10% a través de unos “puntos Abacus” a aplicar en la compra de un nuevo libro, lo que a juicio del Tribunal Supremoimplicó la infracción del artículo 9 (apartados 3, 7 y 11.1.a) de la Ley de la lectura, del libro y de las bibliotecas.

En concreto, y de conformidad con la nota de prensa hecha pública por le CGPJ, el Tribunal Supremo declara en el fallo que constituyen actos de competencia desleal previstos en el artículo 15 de la LCD  las siguientes prácticas:

– La actuación  denominada Nueva fórmula de ahorro cooperativo que realiza Abacus: consiste en la entrega de “puntos abacus”por importe del 10% del precio del libro adquirido, a aplicar en la compra de un nuevo libro, actuación que realiza simultáneamente al descuento legalmente establecido del 5%. Los puntos son acumulables.

             (Infracción del artículo 9, apartados 3 y 7 de la Ley del Libro).

– La actuación realizada por Abacus con motivo de la festividad de Sant Jordi en 2008. Entregó los “puntos abacus” durante los días 14 a 30 de abril, en lugar de limitarse al 23 de abril, fecha en la que se celebra el Día del libro.

            (Infracción artículo 11, apartado 1, letra a de la Ley del Libro).

El Tribunal Supremo condena a la demandada a (i) cesar la actividad ilícita de manera inmediata, a (ii) abstenerse de utilizarla en el futuro, así como a (iii) abstenerse de realizar cualquier otra que suponga descuentos superiores a los permitidos legalmente y a (iv), finalmente, a  retirar del tráfico económico los folletos y cualquier otro medio de publicidad,en papel, en su página web, o en cualquier medio, en el que se haya materializado la violación.

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Reproduzco, a continuación, por su claridad expositiva, el contenido de la nota resumen publicada por el CGPJ, en relación con la Sentencia:

«Grupo Leche Pascual y Corporación Empresarial Pascual, como titulares de tres marcas que incluían en su denominación “Pascual Funciona” y, Grupo Leche Pascual, además, como comercializadora desde 2006 de una bebida de leche y frutas bajo la denominación “Pascual Funciona”, con una cuota de mercado del 40% en aquel momento, formularon demanda contra la empresa García Carrión con fundamento en que esta empresa desde agosto de 2008 había empezado a comercializar una bebida de zumo y leche bajo la denominación “Don Simón Funciona” y “Don Simón Funciona Max”, con una representación gráfica similar (fundamentalmente el primer producto).

En la demanda se acumulaban acciones marcarias y de competencia desleal. El Juzgado desestimó las acciones marcarias al no apreciar infracción, tras examinarlas únicamente desde la perspectiva de la prohibición de identidad y del riesgo de confusión (sin tomar en consideración la posible notoriedad de las tres marcas registradas). Sin embargo, al examinar las de competencia desleal, pese a entender que los comportamientos denunciados, imputados a Don Simón, no constituían actos de imitación, sí consideró que eran contrarios a la buena fe.

Esta sentencia fue recurrida por ambas partes. La demandante reiteró la existencia de infracciones marcarias, aunque no impugnó la desestimación de la declaración de actos de imitación. La demandada interesó la revocación del pronunciamiento del Juzgado acerca de la existencia de competencia desleal por comportamiento contrario a la buena fe.

La Audiencia confirmó la desestimación de las acciones marcarias  y negó incluso su consideración de marcas notorias, aspecto que el Juzgado no había examinado, diciendo al respecto que la notoriedad afectaba solo a Pascual y no a Funciona. Pero estimó el recurso de Don Simón al considerar que la sentencia del Juzgado había incurrido en incongruencia por alterar la causa de pedir habida cuenta que en la demanda la acción de competencia desleal se había basado en una única conducta de imitación de la forma externa de presentación del conjunto del envase del producto.

Ahora, la Sala de o Civil del Tribunal Supremo, desestima el recurso de casación y estima el recurso extraordinario por infracción procesal, con el resultado de desestimar el recurso de apelación de D. Simón y de confirmar el fallo de primera instancia con dos únicas matizaciones: 1) suprimir de la condena a cesar en la conducta desleal la referencia al empleo de cualquier forma de presentación que incluya la palabra “funciona”, aplicado al mismo tipo de producto (leche y zumo de frutas) y 2) la publicación de la sentencia en dos diarios de tirada nacional se refiere a una información breve y sucinta del contenido de la sentencia.

Para llegar a ese fallo, la sentencia, de la que es ponente el magistrado D. Ignacio Sancho Gargallo, razona, en cuanto al recurso por infracción procesal, que la sentencia del Juzgado no fue incongruente con la demanda y que, por ende, no debió haberse estimado el recurso de apelación de Don Simón). El argumento que utiliza para ello consiste en que, aunque la demanda no era muy clara, cabe entender que la conducta de imitación del envase que se incardina en el art. 11.2 de la Ley de Competencia Desleal (LCD) también denuncia un comportamiento susceptible de tipificarse en la conducta del art. 5 LCD (actual 4.1 LCD), esto es, la utilización por Don Simón del término “Funciona” para identificar un producto de zumo y leche que Leche Pascual venía comercializando desde antes, aprovechándose así de la inversión publicitaria y reputación de esta última empresa. Como consecuencia de su desestimación analiza si la conducta de la demandada fue contraria a la buena fe, y cuáles han de ser sus consecuencias, concluyendo que se da esta circunstancia de ir contra la buena fe, pues cabe apreciar el expolio o aprovechamiento del esfuerzo ajeno cuando se utilizan las prestaciones o los resultados alcanzados por un tercero sin su consentimiento, que fue lo que aconteció al usar Don Simón el término “Funciona” sobre el que se basaba la campaña publicitaria de Pascual, para trasladar a los competidores una oferta competidora respecto de un mismo producto, con presentación muy similar, y todo ello, justo después de realizarse dicha campaña y antes de que se consolidaran sus efectos o frutos.

Sin embargo, precisa el Supremo que las consecuencias de la actuación desleal no pueden ser las que fijó la sentencia de primera instancia, es decir, que la cesación de la competencia desleal no puede implicar una prohibición de utilizar en el mercado el término “Funciona” una vez transcurrido un plazo razonable en que pudo producir efectos la campaña publicitaria de Pascual. De ahí que se elimine de la condena la referencia a la prohibición impuesta a Don Simón consistente en que no empleara dicha expresión en lo sucesivo para designar el citado producto (leche y zumo de frutas) ya que, de lo contrario, se estaría reconociendo a Pascual un monopolio sobre el signo en cuestión que no le corresponde.

El recurso de casación analiza las infracciones marcarias con el mismo resultado desestimatorio que se alcanzó en la instancia. Para la Sala, el empleo por la demandada de la indicación “Funciona” junto a la marca notoria “Don Simón” en los envases de la bebida de leche y zumo de frutas que comercializa desde 2008 no genera en la mente del consumidor medio (normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz) una conexión o vínculo con las marcas de la demandante que equivalga a su evocación. Para que exista infracción es necesario que mediante la evocación de la marca notoria, el empleo del signo controvertido conlleve un aprovechamiento indebido del carácter distintivo o de la notoriedad de la marca o perjudique su distintividad o notoriedad, y la inexistencia de dicho vínculo, que fue lo que declaró la Audiencia, no ha sido combatida en casación.»

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